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Soluções Práticas de Direito : Direito Constitucional e Direito Regulatório

Soluções Práticas de Direito : Direito Constitucional e Direito Regulatório

19. Cláusula Penal – Multa compensatória que não pode ser tida como moratória

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5. Sigilo bancário – Compartilhamento de dados dentro do mesmo grupo financeiro

Resumo: Cadastro de dados de clientes e proteção do sigilo. Tutela constitucional da vida privada. Princípio da proporcionalidade. Sentido e alcance da LC 105/2001. A informação como bem jurídico e sua titularidade. Relações jurídicas e dever de manutenção de segredos como deveres anexos. Grupos societários e sua organização jurídica. Imputação de posições jurídicas na esfera do grupo. Subjetivação da Empresa sob Comando Unitário para Determinados Fins Legais e a Doutrina da comunhão. A noção de patrimônio de afetação (Zweckvermögen) e sua autonomização. Peculiaridades nas hipóteses de grupos financeiros. Relações jurídicas formadas a partir de patrimônios.

Palavras‑chave: Dados bancários – Vida privada – Sigilo – Grupo financeiro.

Sumário: I. Teor essencial da consulta e quesitos formulados – II. A noção de vida privada e sua proteção constitucional. A vida privada como conceito legal indeterminado. Orientações para sua concreção. A informação pessoal como bem jurídico tutelado e sua articulação com os demais princípios constitucionais. Princípio da proporcionalidade ou lei da ponderação – III. A relação jurídica protetiva do sigilo em sua dúplice vertente: constitucional e de direito privado. Maleabilidade dos deveres jurídicos derivados da boa‑fé objetiva. A importância do segredo e a relatividade de sua proteção. Hipóteses de licitude no desvelamento de informações. Atipicidade de espécies em que não haja Comunicação stricto sensu de dados – IV. As informações e cadastro de dados. Sentido e alcance das limitações jurídicas ao desvelamento. A informação como um bem jurídico próprio das sociedades contemporâneas. A informação e sua titularidade jurídica – V. Os grupos societários e sua organização jurídica. A imputação de titularidades jurídicas na figura do grupo. Relações jurídicas assubjetivadas e a comunhão unitária. Comunhão de escopo e patrimônio de mão comum. Compartilhamento de titularidades jurídicas e de posições jurídicas subjetivas – VI. Conclusão e resposta aos quesitos formulados.

I. Teor essencial da consulta e quesitos formulados

Honram‑nos as eminentes advogadas Dras. Emilia Mesquita, Sonia Maria Pescuma e Maria Elizabete Vilaça Lopes Amaro com a consulta a respeito da possibilidade de compartilhamento de dados de diferentes instituições pertencentes ao Grupo Itaú, apresentando uma série de questões, cujos quesitos se articulam conforme o enunciado abaixo. Trata a matéria de importantes questões a respeito de como tratar empresarialmente bases de dados de clientes diante das normas jurídicas que regulam a noção de cadastro de dados e impõe a instituições financeiras e outras instituições não financeiras, o dever de manter sigilo. O foco principal das indagações dirige‑se a verificar eventual hipótese de configuração de tipo penal de violação de sigilo e amplitude da figuração de ilícitos civis a ensejar demandas de indenização por dano moral, o que depende da análise material dos dispositivos constitucionais e de direito privado ao redor do qual se constrói a noção de tutela da vida privada e da ordem jurídica do mercado.

Após a apresentação dos quesitos, são tratados os temas relevantes para o correto enquadramento jurídico da questão e, ao final, repete‑se o seu enunciado para que se possa respondê‑los pontualmente, em sua totalidade. Saliente‑se que as respostas referentes à matéria de dano moral são dadas em tese, à vista da impossibilidade de se tratar hipoteticamente todas as possibilidades de como esses dados serão tratados in concreto, nas diferentes operações a que estarão submetidos.

a) É possível que as diferentes instituições financeiras e não financeiras que pertençam ao mesmo conglomerado, sob controle comum de uma única sociedade holding, compartilhem suas bases de dados de clientes, como é o caso da Itaú S.A. – Investimentos Itaú S.A.?

b) Esta possibilidade se estende a sociedades coligadas? Isto depende da espécie e tipo de coligação?

c) A finalidade deste compartilhamento poderá ser a venda de produtos e serviços, quer financeiros, quer não financeiros, de acordo com os critérios internos de determinação de interesse, por meio de técnicas comerciais como a chamada “venda cruzada?

d) A finalidade deste compartilhamento de dados poderá ser informar sobre inadimplemento contratual, risco de crédito ou fraude?

e) Em quaisquer das hipóteses apresentadas, haveria a possibilidade de concretizar‑se, em tese, o delito de violação de sigilo bancário, prevista na legislação brasileira?

f) Ao encetar negócios jurídicos com uma determinada empresa integrante de um grupo empresarial como o Itaú, pode‑se afirmar que o contratante de algum modo vincula‑se juridicamente perante a empresa holding, controladora do grupo? Isto ocorre mesmo que não haja consentimento expresso do cliente?

g) Esta eventual vinculação jurídica, se existente, traz direitos e deveres para ambas as partes? Pode‑se sustentar a existência e permanência temporal de relações jurídicas contratuais sem expressa declaração de vontade? Como fundamentar tecnicamente tal assertiva?

h) Do ponto de vista civil, em tese, existe violação à noção de vida privada, constitucionalmente assegurada? Esta possibilidade de compartilhamento de dados é compatível com a manutenção, pela empresa que os obteve, do dever de sigilo?

i) Pode‑se afirmar que, nada obstante o grupo econômico não gozar de personalidade jurídica, tem, conforme os casos, alguma entidade jurídica, sendo reconhecido pela norma jurídica como centro de imputação? Na hipótese de resposta afirmativa, pode‑se reconhecer esta entidade jurídica para o grupo Itaú? Por quê?

j) Diante do dever de identificar clientes e manter cadastro atualizado, nos termos do dispositivo da L 9613/1998 9.º parágrafo único II c./c. L 9613/1998 10 I e da sua regulamentação pela Circular 200/2002/ Susep 3.º caput e § 1.º, a celebração de convênios ou contratos nos termos da Circular 200/2002/Susep 3.º § 3.º com instituições financeiras ou empresas que administrem banco de dados, com o objetivo de compartilhar informações cadastrais e respectivos documentos é legal?

II. A noção de vida privada e sua proteção constitucional. A vida privada como conceito legal indeterminado. Orientações para sua concreção. A informação pessoal como bem jurídico tutelado e sua articulação com os demais princípios constitucionais. Princípio da proporcionalidade ou lei da ponderação

O direito, como sistema de segunda ordem, que coexiste com a presença de diversos outros sistemas, como o social, o ético, o econômico, regula as relações intersubjetivas por mecanismos de imputação normativa. Ao tratar das limitações ao desvelamento ou facilitação de obtenção de informações a respeito da vida privada dos sujeitos de direito, quando estas se projetam em cadastro de dados, é preciso, antes de mais nada, ter em conta o antecedente fenomênico que subjaz a toda esta discussão. Ela envolve um conceito fundamental do Estado Democrático de Direito, que é o de vida privada, ao redor do qual se estabelece uma relação jurídica, a qual serve de elemento básico de imputação a determinados sujeitos de direito de um dever de sigilo, ou seja, de não desvendar determinados dados pessoais do indivíduo e das pessoas jurídicas. A noção de vida privada, portanto, imporia uma obrigação de não fazer, de silenciar, de calar determinados dados nas comunicações, independentemente da finalidade do ato.

Para tratar do tema do sigilo, é fundamental conhecer o que é a vida privada, qual a sua proteção normativa dentro do sistema jurídico e o sentido e alcance das normas que estabelecem o sigilo de dados, em suas diferentes projeções, especialmente, no caso concreto, da noção de sigilo para fins da disciplina jurídica do funcionamento das atividades próprias de instituições financeiras, notadamente do sigilo bancário, de que se expande o dever para outras pessoas jurídicas de atividade análoga ou de algum modo correlata à bancária, como é o caso da financeira em geral e da securitária.

A vida privada tem um estatuto constitucional de inviolabilidade, como termo em que se deferem as garantias individuais fundamentais do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Afirma o CF 5.º X que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Neste sentido, a CF reconhece algo a que nomina de vida privada, plasmando‑a com uma proteção denominada de inviolabilidade. Isto significa que, perante a vida privada, assim como a intimidade, honra e imagem das pessoas, de cada um dos indivíduos privados, existe um dever, que atinge todos os sujeitos de direito, de abstenção de atos de intromissão indevida no que seja esta vida individual, escondida dos olhares do público.

O sentido da inviolabilidade induz um direito absoluto, em sentido técnico, da mais profunda impositividade, no sentido de que gera para todos um dever de abstenção de atos de intromissão indevida, que seriam vistos como violação. Os direitos absolutos são aqueles a que se contrapõe um dever geral de abstenção, cuja titulação se refere a um sujeito passivo universal, tal qual se concebe no modelo lógico da teoria da relação jurídica. Isto não significa que o dever não comporte exceções. O caráter absoluto de um direito é um predicado técnico, que apenas aponta para a sujeição passiva universal, o que não significa que o direito não sofra limitações que possam apontar para o que a linguagem comum chama de “relativização” da regra. A bem da verdade, quando se encontram hipóteses em que o dever pode ser afastado ou mesmo desconsiderado por conta de outras razões justificantes, apenas se está a apontar que tal dever jurídico, assim como o direito que lhe era correlato, nada obstante o caráter absoluto, relacionado à indeterminação a priori do sujeito passivo, encontra limitações intrínsecas que lhe traçam um perfil próprio de atuação. Ou seja, que todo o direito levado a extremos se converte em injustiça.

Esta noção é fundamental e precisa ser corretamente compreendida para não dar margens a interpretações equivocadas dos direitos absolutos. A sua “relatividade” não é um paradoxo, mas decorre do fato de que todo direito encontra uma limitação estrutural e funcional em outros direitos, princípios, regras e valores normativos. Quando os sistemas jurídicos amadureceram para admitir a teoria do abuso do direito, nada mais fizeram do que perceber que todo direito subjetivo, ou melhor, que toda posição jurídica subjetiva ativa, bem como as passivas, encontram uma limitação intrínseca que obsta a sua expansão indeterminada e permite falar de um fim do direito. Este reconhecimento, datado historicamente no início do século XX, não passou ao largo da legislação brasileira, que reconhece limites intrínsecos aos direitos subjetivos, bem como a quaisquer posições jurídicas subjetivas na vedação ao exercício inadmissível destas, previsto no CC 187 (“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê‑lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa‑fé ou pelos bons costumes”).

“A delimitação da vida privada faz‑se, logicamente, por contraposição à vida pública. Esta é aquela que, por definição, é conhecida ou susceptível de sê‑lo. Aspectos há da vida pública que são, por natureza, conhecidos. Outros aspectos há, em contrapartida, que, embora pertencendo à vida privada de alguns, podem não ser considerados como tal no que se refere a outros. Pense‑se, por exemplo, em dados como o estado de saúde, ou aspectos do comportamento moral de alguém que exerce altas responsabilidades no governo do Estado. A divulgação de informação deste tipo terá como objectivo satisfazer o interesse ou o direito do público a ser informado. A questão que subsiste é de saber se o levantamento das barreiras à difusão desta informação constitui uma restrição do direito à reserva da intimidade da vida privada ou se se trata, afinal de factos públicos. Poder‑se‑á também entender que houve uma decisão implícita de renúncia àquele direito”. 1

Portanto, até mesmo direitos absolutos, como soem ser os direitos fundamentais ditos individuais ou de primeira geração, encontram um limite jurídico e ético na finalidade econômica e social que determinou a sua instituição, na boa‑fé e nos bons costumes. Será visto ao longo deste estudo como o sigilo de dados, inviolável para proteger a vida privada, guarda estreita relação com sua finalidade econômica – obtenção e armazenamento de informações úteis à atividade própria da empresa sem repercussão indistinta nos diferentes setores do mercado – e também social, que é a preservação de um espaço de vida infenso aos olhares da sociedade que garanta a possibilidade de repouso e discrição, fundamentais para a noção de livre desenvolvimento da personalidade.

Entretanto, a noção de vida privada, a qual se projeta para diferentes outras garantias constitucionais, na articulação da proteção a direitos fundamentais, ficaria muito difícil de ser determinada em seu âmbito significativo não fosse o enunciado de concreções normativas crescentes a atribuir a determinados bens e situações componentes da tessitura das relações privadas uma extensão dessa inviolabilidade aqui mal e mal enunciada e esboçada. Existem outras garantias constitucionais relacionadas à tutela da vida privada e exemplificações desta no sistema constitucional brasileiro que talvez permitam, em primeira aproximação, captar toda a sua carga significativa.

Como este, pela sua natureza ou modo de ser, pode variar, até mesmo o grau de fazer com que o comportamento, iniciado na esfera privada da vida, atinja mesmo o setor público, haveria dimensões distintas da vida privada. Um exemplo desta situação seria, por exemplo, o caso de um comentário, que pode conter em si calúnia, tornando‑se comportamento criminoso. Ou um fato sigiloso que, revelado, poderia se tornar um caso de afronta à dignidade da pessoa e, portanto, pressuposto de ação de indenização por dano moral.

Esta transitoriedade é própria do dinamismo da vida social e do fato de que, no contexto da vida privada, desenvolvem‑se operações ou atividades vitais. Conforme oscile num ou noutro sentido, a vida é mais ou menos privada e, deste modo, mais ou menos protegida, quer em extensão, quer em profundidade. Obviamente, a tutela constitucional da vida privada é a mesma – defere uma garantia de inviolabilidade. Entretanto, conforme o atuar do privado existe maior ou menor amplitude de manifestação desta tutela. É mais fácil verificar a infração ao preceito constitucional nas hipóteses em que o comportamento violador se dirija a atos mais próximos da intimidade do que postular sua verificação a aqueles atos que tangenciam a dimensão pública da vida.

Entretanto, como toda tutela jurídica, também a constitucional relaciona‑se com construtos a posteriori. É impossível definir o conteúdo do que seja vida privada: sua concreção depende do exame de hipóteses concretas de que se podem extrair balizas ou orientações que figurem para um horizonte hermenêutico adequado, o qual permita conhecer e captar o seu significado.

A noção de vida privada pressupõe a de um espaço em que o ser individual ou coletivo atue, em que desenvolva a sua própria atividade vital, seja esta vida a natural, seja uma vida social, como é a vida das pessoas jurídicas. Os espaços na vida social são demarcados em públicos ou privados de acordo com critérios de matização, de modo que a determinação final de se tal ou qual elemento pertence à vida privada ou à vida pública depende, ao fim e ao cabo, de critérios de eliminação de antinomias constitucionais, os quais só serão normativamente finalizados levando‑se em conta o princípio da proporcionalidade ou lei da ponderação. Isto ocorre, na questão da proteção da vida privada, porque determinados valores ou bens constitucionais podem ser superiores a este círculo normativo de proteção.

Tal é o que ocorre, por exemplo, com a casa, na que se pode entrar com consentimento do dono, no caso de flagrante delito ou ainda, durante o dia, lastreado em determinação judicial. Aparentemente pautado por um mecanismo de regra e exceção, o texto constitucional acaba, na verdade, por determinar hipóteses de incidência e hipóteses de não incidência da proteção constitucional, fixando sentidos ordinários para o que seja esta garantia, pois, como nenhuma outra das garantias constitucionais ordinárias, é absoluta, pelo mecanismo de que existem vários valores a ser sopesados quando da aplicação do preceito normativo superior. Nestes casos, a necessidade de prevenção geral ou especial do crime, ou a de obtenção de provas pelo Poder Judiciário prepondera sobre a proteção da casa. Um bem maior supera a garantia de inviolabilidade, que, sem ser eliminada do sistema jurídico, dá lugar, em concreto, a outra garantia, como a do bem‑estar social obtido pelas investigações criminais.

O princípio da proporcionalidade, lei da ponderação ou princípio da proibição do excesso, como o tem denominado J. J. Gomes Canotilho, corresponde a uma necessidade de adequar o juízo de direito a uma certa circunstancialidade, impedindo juízos subsuntivos excessivamente rigorosos. Nos dias que correm, é princípio que já se estendeu por toda a Europa. Relaciona‑se a uma regra da razoabilidade (rule of reasonableness).

“Através da regra da razoabilidade, o juiz tentava (e tenta) avaliar caso a caso as dimensões do comportamento razoável tendo em conta a situação de facto e a regra do precedente”. 2

Portanto, em matéria de sigilo, dada sua dimensão constitucional, passa a ser necessário determinar as hipóteses em que, ainda que necessária a intervenção coativa para punir um comportamento tido como violador da regra, existe uma proporcionalidade nesta punição. Isto porque, em direito é necessária uma justa medida.

“Quando se chegar à conclusão da necessidade e adequação da medida coactiva do poder público para alcançar determinado fim, mesmo neste caos deve perguntar‑se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à “carga coactiva” da mesma. Está aqui em causa o princípio da proporcionalidade em sentido restrito, entendido como princípio da ‘justa medida’. Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o …

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17 de Junho de 2024
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