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Direito Constitucional: Ações Constitucionais

Direito Constitucional: Ações Constitucionais

1.9 Postulado da proporcionalidade

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1.9 Postulado da proporcionalidade

v DOUTRINA

“As novas técnicas, com maior ou menor intensidade, sem que isso importe em marginalização dos úteis e tradicionais esquemas metódicos incorporados à razão jurídica ocidental (derivados da subsunção), – as normas constitucionais, afinal, apresentam-se como regras e princípios – têm sido manejadas com crescente intensidade pela jurisdição constitucional, inclusive pelo STF, seguindo, de longe ou de perto, os passos do Tribunal Constitucional alemão ou da Suprema Corte americana.

A metodologia da ponderação de bens (balancing), ainda antes de sua disseminação na Europa, a partir dos anos cinquenta, foi alvo de controvérsia nos Estados Unidos. Do debate entre os defensores do (i) approach absolutista (caso dos Juízes Black e Douglas) e os (ii) defensores do balancing (em especial a partir dos argumentos dos Justices Frankfurter e Harlan) vai se delineando, com avanços e recuos, a jurisprudência da Suprema Corte que, afinal, a partir de uma orientação pragmática e eclética vai agregar as vantagens e neutralizar os inconvenientes das duas posições (formalismo exagerado, falta de plasticidade, compreensão da Constituição como conjunto de regras, na circunstância do aproach absolutista; risco de subjetivismo, no caso dos balancers).

É neste horizonte que avulta a importância da (iii) categorização (cujo manejo permite a inclusão ou exclusão de determinadas condutas no específico âmbito de proteção do direito), derivada de uma espécie de temperamento das posições absolutistas, da metodologia do (iv) definitional balancing (ensaio de operação de síntese entre categorização e balancing) e, mesmo, do (v) ad hoc balancing (ponderação levada a termo caso a caso, decorrente da apreciação da circunstância concreta). O definitional balancing orienta-se no sentido de produzir uma ponderação que seja aplicável a toda uma categoria de casos, prescindindo-se, daí em diante, de ponderação ulterior em feito concreto, podendo tal caso, portanto, ser solucionado com a aplicação da regra antes construída mediante processo subsuntivo. 1

Como lembram Tribe 2 e Aleinikoff 3 a Suprema Corte lança mão das várias metodologias, variando em função do específico direito em questão ou do interesse do Poder Público em causa. Jorge Reis Novais, por seu turno, argumenta com inteira procedência, que essa atitude:

‘(...) permitiu que uma jurisprudência constitucional continuamente filtrada e influenciada pelo crivo reflexivo de uma elaboração doutrinária intensa pudesse ir cristalizando, não uma qualquer teoria unilateral, abrangente e fechada, dos limites aos direitos fundamentais, mas antes modos de controlo suficientemente estabilizados para garantir a previsibilidade de consequências dos comportamentos individuais e uma sólida garantia das liberdades comunicativas (...)’. 4

A jurisprudência constitucional americana, na atividade de controle das restrições, recorre, como na Europa, a pautas derivadas das exigências do rule of law ou do princípio da proibição do excesso, procurando, todavia, ‘(...) sistematizar e tipificar esse controlo através dos chamados tests ou standards de escrutínio da regulação estatal, de exigência ou rigor diferenciados em função da natureza dos direitos fundamentais afectados, do tipo de restrição em causa e da intensidade dos efeitos restritivos por ela produzidos’. 5

Quanto à proteção constitucional da propaganda comercial, o universo das restrições aceitáveis não era suficientemente claro até o julgamento do caso Central Hudson Gas vs. Public Service Comm’n (447 U.S. 557,100 (1980)), verdadeiro leading case no qual foram traçadas as etapas de avaliação (test) de uma lei que pretenda comprimir o commercial speech. Os passos, que mereceram, mais tarde, a adesão dos Justices que foram vencidos na votação originária, 6 importam para o juiz:

Um: verificar se a expressão restringida é protegida pela Primeira Emenda (atividade de categorização. Não estão incluídos no âmbito de proteção da Primeira Emenda os discursos comerciais (i) relativo a atividade ilícita ou (ii) enganoso);

Dois: examinar se o interesse do Poder Público na restrição é substancial, implicando significação suficiente para a compressão;

Três: determinar se a restrição satisfaz a finalidade (adequação do meio ao fim);

Quatro: averiguar se a restrição é razoável, proporcional, se não é mais ampla do que o necessário para atingir a finalidade (balancing). 7

A partir do escrutínio acima esquematizado, escrutínio este manejado desde o caso Central Hudson Gas, como antes apontado, a Suprema Corte invalidou disposições normativas do Estado de Massachusetts (Lorillard Tobacco Co. vs. Reilly) que inviabilizavam a propaganda comercial de produtos de tabaco.

Na Alemanha, o Tribunal Constitucional evoluiu, constituindo marco desta evolução a decisão prolatada no caso Lüth, para a compreensão, em especial, do (i) caráter vinculante dos direitos fundamentais (afastada a concepção experimentada no contexto da República de Weimer) e (ii) da ordem constitucional enquanto ordem objetiva de valores. Ora, numa ordem constitucional entendida como ‘(...) ordem de valores geram-se inevitavelmente situações de tensão ou conflito não previamente decididas e que os poderes constituídos não podem resolver senão com recurso a procedimentos de ponderação (...)’. 8 A partir, portanto, do final dos anos cinquenta (casos Lüth e Apotheken de 1958), o Tribunal Constitucional vem elevando a metodologia da ponderação de bens, quase sempre com o tratamento simultâneo do princípio da proporcionalidade, à condição de chave indispensável para a iluminação do sistema constitucional dos direitos fundamentais.

O processo que sugeriu a mudança de paradigma no direito constitucional alemão vem se manifestando também, guardadas as respectivas especificidades, nos países que admitem a jurisdição constitucional, em particular os europeus e latino-americanos. A ponderação, portanto, passa a traduzir, ainda quando associada a outras técnicas, metodologia indispensável para a solução de conflitos entre direitos fundamentais ou envolvendo direitos fundamentais e outros bens constitucionais. Aqui avulta o princípio da proporcionalidade, 9 peça integrante do ‘limite dos limites’, 10 como mecanismo necessário para o rigoroso controle da atividade de harmonização conduzida pelo operador jurídico.

O STF não desacolhe as mudanças que vêm, há certo tempo, reconfigurando o discurso constitucional. 11 Por isso a ponderação, a compreensão da Constituição como ordem normativa comportando regras e princípios e do princípio da proporcionalidade como meio de testar a racionalidade das restrições estabelecidas pelo legislador não implicam démarches estrangeiras ao universo argumentativo presente nas decisões da Excelsa Corte.

Antes da promulgação da vigente Lei Fundamental, as decisões proferidas no RE 18.331 , relatado pelo Min. Orozimbo Nonato, onde ficou assentado que ‘o poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir’, e na Representação 930 , rel. Min. Rodrigues Alckmin, tratando das condições de capacidade para o exercício das profissões, constituem importantes precedentes tratando do princípio da proporcionalidade. Também na Representação 1.077 (RTJ 112:34) e na Representação 1054 (RTJ 110:937 e ss.) o princípio, ainda que de modo menos completo, foi manipulado. Nos apontados casos, porém, sem expressa referência, o que veio a acontecer, pela primeira vez, já sob a égide da nova ordem constitucional, na ADIn XXXXX-2, onde se discutia a propósito da lei paranaense que determinara a obrigação de pesagem de botijões de gás à vista do consumidor por ocasião da venda, com pagamento imediato da eventual diferença a menor. Na decisão, verdadeiro leading case, o STF, reconheceu, ainda que em sede de providência cautelar, manifestar-se hipótese de violação ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos. Decisões dotadas de sentido semelhante são encontradas na ADIn 1.158, onde era impugnada disposição constitucional do Amazonas que concedera vantagem pecuniária a ser paga nas férias dos servidores inativos [sic], nas ADIn XXXXX-4 e 958-3, aforadas contra disposições constantes da Lei 8.713, de 1993, criando embaraços aos partidos políticos para o lançamento de candidaturas aos cargos majoritários e, finalmente, na ADIn 2.019-MC, proposta contra normativa do Estado do Mato Grosso do Sul que instituíra programa de pensão de um salário mínimo para crianças geradas a partir de estupro. Aqui, a Excelsa Corte argumentou no sentido de não haver razoabilidade na concessão do benefício, eis que não se tratava de medida vinculada ao estado de necessidade dos beneficiários, mas que levava em conta, apenas, a forma com que foram gerados.”

Clève, Clèmerson Merlin. Proscrição da propaganda comercial do tabaco nos meios de comunicação de massa, regime constitucional da liberdade de conformação legislativa e limites da atividade normativa de restrição a direitos fundamentais. Revista dos Tribunais. vol. 845. p. 97-150. São Paulo: Ed. RT, 2006.

“Uma constatação que se faz absolutamente necessária, no que toca a natureza diversa de regras e princípios, dá-se quando ocorre um choque entre suas disposições. Assim, caso sejam duas regras que dispõem diferentemente sobre uma mesma situação ocorre um excesso normativo, uma antinomia jurídica, que deve ser afastada com base em critérios que, em geral, são fornecidos pelo próprio ordenamento jurídico, para que se mantenha sua unidade e coerência. Essas; aliás, são exigências que se pode fazer decorrer da própria isonomia, com seu imperativo de que se regule igualmente situações idênticas.

Já com os princípios tudo se passa de modo diferente, pois eles, na medida em que não disciplinam nenhuma situação jurídica específica, considerados da forma abstrata como se apresentam para nós, não entram em choque, são compatíveis uns com os outros. Contudo, ao procurarmos solucionar um caso concreto, que não é satisfatoriamente resolvido aplicando-se regras, que a ele se reportariam, passa-se a inquirir dos princípios envolvidos no caso, e logo se percebe que esses princípios se acham em um estado de tensão conflitiva, ou mesmo, em rota de colisão. A decisão tomada, em tais casos, sempre irá privilegiar um (ou alguns) dos princípios, em detrimento de outro (s), embora todos eles se mantenham íntegros em sua validade e apenas diminuídos, circunstancial e pontualmente, em sua eficácia.

Esse estado potencial de conflito dos princípios de um ordenamento jurídico se vê já naquela fórmula, há pouco mencionada, que condensa dois princípios estruturantes de nosso sistema jurídico, o princípio do Estado de Direito e o princípio democrático, pois na medida em que eles se implicam mutuamente, pode-se imaginar que o respeito unilateral de um deles leve ao desrespeito do outro. Exemplificando, tem-se a situação de exagero no atendimento ao princípio democrático que levasse ao desvio excessivo de poderes para o legislativo, rompendo-se, assim, o equilíbrio entre os poderes estatais, e, com isso, desatendendo ao princípio do Estado de Direito, com comprometimento da própria democracia. Do mesmo modo pode-se figurar situações em que um excessivo apego à igualdade formal de todos os cidadãos perante a lei, exigência do princípio, por último mencionado, leve a que se esqueça a desigualdade material entre eles, e se cometa ofensa ao princípio democrático, o que termina desvirtuando o próprio sentido da isonomia. Em ambas as hipóteses, para evitar o excesso de obediência a um princípio que destrói o outro, e termina aniquilando os dois, deve-se lançar mão daquele que, por isso mesmo, há de se levar em conta o ‘princípio dos princípios’: o princípio da proporcionalidade.

Para bem atinar no alcance e sentido do princípio da proporcionalidade faz-se necessário referir qual seria o seu conteúdo. Ele, à diferença dos princípios que se situam em seu mesmo nível, de mais alta abstração, não é tão somente formal, pois revela-se em sua plenitude apenas no momento em que se há de decidir, concreta- mente, sobre a constitucionalidade – ou ‘justiça’ – de alguma situação jurídica. Esse seu aspecto material, inclusive, já fez com que se referisse a ele como uma proposição jurídica à qual, como ocorre com normas que são regras, se pode subsumir fatos jurídicos diretamente. É por isso que em seguida, e para encerrar, vamos delineá-la como ‘norma concretizadora fundamental’, em contraste com a ‘norma hipotética fundamental’ da Teoria Pura do Direito, mostrando como ele aponta para um modelo do ordenamento jurídico diverso daquele dessa doutrina, arquitetonicamente definido como piramidal.”

Guerra Filho, Willis Santiago. Sobre princípios constitucionais gerais: isonomia e proporcionalidade. Revista …

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14 de Abril de 2024
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