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Direitos Digitais e a Sua Proteção Via Ações Coletivas - Ed. 2024

Direitos Digitais e a Sua Proteção Via Ações Coletivas - Ed. 2024

Capítulo II. Tratamento Adequado dos Conflitos, Controvérsias e Problemas no Ambiente Digital

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Sumário:

1.Introdução

Neste capítulo estudaremos o tratamento adequado dos conflitos, controvérsias e problemas no ambiente virtual. Adotou-se neste livro a concepção mais ampla sobre Direitos Fundamentais Digitais, de forma a abranger, no contexto digital, aqueles direitos inseridos na Declaração Mundial dos Direitos Humanos de 1948 e os Direitos Fundamentais consagrados na Constituição de 1988, em suas dimensões individuais e coletivas.

É certo que em uma dimensão mais restrita, os Direitos Fundamentais Digitais são concebidos a partir de elementos mais específicos do ambiente digital, destacando-se aqui o direito fundamental à proteção de dados e o direito ao esquecimento. 1

Há diferença entre os Direitos Fundamentais Digitais e o processo de digitalização. Enquanto o processo de digitalização está relacionado com a revolução digital, o que abrange as novas formas de automação, a inteligência artificial, a robótica, uso de drones, painéis digitais, os novos modos de interação entre seres humanos e a máquina, aqueles Direitos Fundamentais Digitais são os direitos fundamentais beneficiados, negligenciados ou afetados pelo ambiente virtual em decorrência do processo de digitalização. 2

A preocupação central deste Capítulo é justamente problematizar e apontar critérios para a escolha do mecanismo, jurisdicional ou extrajurisdicional, de tutela adequada dos direitos fundamentais digitais em sentido amplo, o que, por compreensão lógica, abrange os direitos fundamentais digitais em sentido restrito. Essas diferenças conceituais são necessárias para a análise conceitual e principiológica do tratamento adequado dos conflitos, das controvérsias e problemas surgidos no ambiente virtual.

Iremos discorrer sobre alguns testes de fatores importantes para a escolha entre a tutela por adjudicação judicial (liminar, sentença/acórdão) e a tutela por resolução consensual em relação aos direitos fundamentais digitais, tendo em vista que, em sede de tutela coletiva, a via a ser utilizada não se trata de uma mera escolha subjetiva do legitimado coletivo. É preciso que fique demonstrada a adequação objetiva do mecanismo de tutela coletiva escolhido.

Analisaremos, outrossim, alguns mecanismos extrajudiciais admissíveis para a tutela de Direitos Fundamentais Digitais e iremos discorrer sobre as ações judiciais, individuais e coletivas, que poderão ser utilizadas para a tutelados referidos direitos fundamentais.

2.Noções introdutórias sobre o tratamento adequado dos conflitos, controvérsias e problemas no ambiente digital

2.1.A ideia de tratamento adequado de conflitos, controvérsias e problemas – novo constitucionalismo – supremacia dos direitos e das garantias constitucionais

A ideia atualmente sobre o tratamento adequado dos conflitos, controvérsias e problemas é uma decorrência do processo de constitucionalização dos direitos e, portanto, do novo constitucionalismo fundado na supremacia dos direitos fundamentais.

Esclarece Luís Roberto Barroso que o neoconstitucionalismo pode ser estudado em três aspectos.

Primeiro, pelo aspecto histórico , com a análise das transformações do direito constitucional após a 2ª Grande Guerra Mundial, especialmente por força da Lei Fundamental de Bonn (1949) e das Constituições da Itália (1947), de Portugal (1976) e da Espanha (1978). Também merece ser citada a Constituição Federal do Brasil de 1988.

Segundo, pelo aspecto filosófico , o que deve ser realizado pelo estudo das vertentes teóricas que compõem o pós-positivismo jurídico.

Terceiro, pelo aspecto teórico , que engloba o estudo da força normativa da Constituição , da expansão da jurisdição constitucional e do desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional . 3 - 4

As concepções mais atuais em torno do neoconstitucionalismo estão inseridas, assim, no gênero pós-positivismo , 5 não obstante dita expressão seja equívoca por guardar vários significados em decorrência da ampla abertura conceitual.

A doutrina, que tem enfrentado o tema, faz a análise do assunto a partir da guinada do direito constitucional e da inserção dos seus princípios como diretrizes fundamentais da ordem jurídica democrática.

O pós-positivismo abrangeria todas as concepções de pensamento que procuram valorizar os princípios como mandamentos de otimização de uma ordem jurídica democrática, pluralista e aberta de valores.

Conforme ponderam Antonio Carlos Diniz e Antônio Cavalcanti, o pós-positivismo jurídico constitui, em linhas gerais, um novo paradigma no plano da teoria jurídica, que objetiva contestar as insuficiências, aporias e limitações do juspositivismo formalista tradicional. Afirmam que o próprio termo “pós-positivismo” , que também é conhecido como não positivismo ou não positivismo principiológico, é detentor de um status provisório e genérico, na sua categoria terminológica, e a sua utilização não é pacífica, inclusive entre os autores que partilham de suas teses axiais. Esclarecem, ainda, que as suas bases filosóficas são ecléticas e compõem uma constelação de autores, os quais mantêm ponto de contato com concepções de um Gustav Radbruch tardio e passam pelas influências da teoria da justiça de John Raws, além de incorporarem elementos da filosofia hermenêutica e as bases da teoria do discurso de Habermas.

No quadro da concepção pós-positivista, afirmam que seriam destacáveis cinco aspectos: a) o deslocamento da agenda , com ênfase à importância dos princípios gerais do Direito e à dimensão argumentativa na compreensão da funcionalidade do direito no âmbito das sociedades democráticas atuais, bem como o aprofundamento no papel que deve ser desempenhado pela hermenêutica jurídica; b) a importância dos casos difíceis ; c) o abrandamento da dicotomia descrição/prescrição ; d) a busca de um lugar teórico para além do jusnaturalismo e do positivismo jurídico ; e) o papel dos princípios na resolução dos casos difíceis . 6

Diz a doutrina, ao estudar o tema, que o pós-positivismo não visa à desconstrução da ordem jurídica, mas à superação do conhecimento convencional com base nas ideias de justiça e de legitimidade, inserindo, para tanto, os princípios constitucionais, expressos ou implícitos, como a síntese dos valores consagrados na ordem jurídica. 7

A nova concepção tem influenciado decisivamente no desenvolvimento de uma nova hermenêutica constitucional. A própria concepção de sistema jurídico sofre transformações: de sistema jurídico fechado e autossuficiente para sistema jurídico aberto, móvel e composto de valores. 8

A interpretação constitucional passa a ser pluralista, dentro daquilo que Peter Häberle denomina de sociedade aberta dos intérpretes da Constituição . 9

O pós-positivismo insere o constitucionalismo em substituição ao positivismo legalista , com profundas mudanças em alguns parâmetros, entre elas convém destacar: valores constitucionais no lugar da concepção meramente formal em torno da norma jurídica; ponderação no lugar de mera subsunção e fortalecimento do Judiciário e dos Tribunais Constitucionais quanto à interpretação e aplicação da Constituição, em substituição à autonomia inquebrantável do legislador ordinário. 10

Na metodologia pós-positivista, a hermenêutica é apontada como sendo o capítulo mais relevante para o novo direito constitucional . É proposta a superação da metodologia clássica, fundada na interpretação-subsunção , com a inserção da interpretação-concretização . 11

Paulo Bonavides indica as conquistas mais relevantes da nova hermenêutica do constitucionalismo :

1. elaboração científica de um novo Direito Constitucional;

2. criação de uma teoria material da Constituição diversa da sustentada pelo jusnaturalismo ou pelo positivismo formalista;

3. superação da visão meramente jusprivatista e juscivilista para uma concepção em torno do “direito público”;

4. uma nova interpretação, mais ampla, da Constituição e uma nova interpretação, mais restrita, dos direitos fundamentais, ambas autônomas e em recíproca sintonia, sendo que interpretação mais restrita dos direitos fundamentais aponta no sentido de que não é qualquer direito que deva ser considerado como direito fundamental; porém, em sendo considerado direito fundamental, por se relacionar, de alguma forma, com o direito à vida e à sua existência com dignidade, a interpretação deverá ser ampliativa/extensiva, isso por imposição constitucional (art. , § 2º , da CF/1988);

5. inserção do princípio da proporcionalidade no direito constitucional, com a ampliação da incidência do direito constitucional para todas as áreas do direito;

6. conversão dos princípios gerais do direito em princípios constitucionais com eficácia normativa;

7. elaboração de uma concepção de pluridimensionalidade dos direitos fundamentais, antes concebidos somente no plano da subjetividade ;

8. expansão normativa do direito constitucional para todas as áreas do Direito;

9. consagração da tese mais importante:

(...) de que a Constituição é direito, e não ideia ou mero capítulo da Ciência Política, como inculcava a tese falsa de Burdeau e de outros constitucionalistas franceses filiados à linha da reflexão constitucional que se vinculava à ideologia já ultrapassada do liberalismo clássico. 12

Em síntese, o neoconstitucionalismo é uma nova metodologia de estudar, interpretar e aplicar a Constituição de modo emancipado e desmistificado. A finalidade é superar as barreiras impostas ao Estado Constitucional Democrático de Direito pelo positivismo meramente legalista , gerador de bloqueios ilegítimos ao projeto constitucional de transformação, com justiça, da realidade social. 13

Ao contrário do novo constitucionalismo democrático, o legalismo prioriza: 1) a norma em vez do valor; 2) a subsunção em vez da ponderação; 3) a independência do direito ordinário em vez da onipresença da Constituição; 4) a autonomia do legislador ordinário, dentro do marco da Constituição, no lugar da onipresença judicial fundada na Constituição, colocando o legislador sobre o Tribunal Constitucional Federal. 14

O neoconstitucionalismo , ao contrário, exige a superação do paradigma do direito meramente reprodutor da realidade para um direito capaz de contribuir decisivamente para transformar a sociedade, nos termos do modelo constitucional previsto na Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 (arts. 1º, 3º, 5º, 6º etc.).

Essa superação deve ser realizada a partir do Estado Democrático de Direito, de forma a proporcionar o surgimento e a implementação de ordenamentos jurídicos constitucionalizados. 15 Propõe-se também a concepção da Constituição como sistema aberto de valores, dinâmico em suas estruturas e transformador da realidade social.

É justamente no plano da efetivação concreta dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais, individuais e coletivos, que devem ser concebidos os novos horizontes neoconstitucionais . A implementação material desses direitos, especialmente no plano coletivo, que é potencializada, poderá contribuir para transformação da realidade social, diminuindo as desigualdades quanto ao acesso aos bens e valores inerentes à vida e à dignidade. Para isso, é imprescindível a construção de novos modelos explicativos, superando as amarras construídas em um passado de repressão e de liberdade limitada, por valores não mais subsistentes no cenário da sociedade atual.

No neoconstitucionalismo , a interpretação da Constituição é aberta e pluralista , mantendo perfeita sintonia com a principiologia do Estado Democrático de Direito implantada na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 5º etc.). A partir dessa visão nova em torno da Constituição, denominada por muitos de neoconstitucionalismo , Eduardo Cambi fala em um neoprocessualismo , cuja construção teria como premissas fundamentais: a relação da Constituição com o processo e a necessária filtragem constitucional do direito infraconstitucional; o direito fundamental à ordem jurídica justa, o direito fundamental ao processo justo e a visão publicística do processo; o direito fundamental à tutela jurisdicional, a instrumentalidade do processo e a construção de técnicas processuais adequadas à realização dos direitos materiais; a conciliação da instrumentalidade do processo com o garantismo constitucional. 16

É com amparo nas concepções sobre o pós-positivismo jurídico , o neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo , que é proposta a interpretação aberta e flexível em torno do tratamento adequado dos conflitos, controvérsias e problemas, de forma a fomentar sempre a facilitação do acesso à justiça e a eficácia dos mecanismos jurídicos na tutela dos direitos digitais, principalmente os constitucionais fundamentais, individuais ou coletivos.

No plano do direito material , especialmente os de dimensão coletiva, a concepção deve ser transformadora, crítica e pluralista sobre o sistema (arts. , , art. , § 2º, todos da CF/1988), concebido de forma aberta quanto às suas fontes e aos seus mecanismos de constituição democrática do direito, concepção essa que propõe a revisitação dos institutos clássicos do direito material à luz das garantias constitucionais fundamentais, priorizando sempre a vida e a dignidade da pessoa humana, bem como a abertura para a tutela abstrata e concreta dos “novos direitos”, o que abrange os direitos digitais, especialmente os de dimensão transindividual. 17

Estuda-se atualmente, também, o denominado constitucionalismo digital , que pode ser apontado como uma das dimensões do novo constitucionalismo aplicado no campo das relações entre o Direito e a Revolução Tecnológica. Há um amplo e complexo impacto decorrente das novas tecnologias no plano dos direitos fundamentais, individuais e coletivos. A preocupação com a proteção e a efetivação desses direitos no ambiente digital é uma das reflexões do constitucionalismo digital .

Como esclarecem Gilmar Ferreira Mendes e Victor Oliveira Fernandes, a expressão constitucionalismo digital se restringia, inicialmente, à defesa da limitação do poder privado de atores da internet; porém, recentemente, a referida expressão passou a abranger várias iniciativas jurídicas e políticas, estatais ou não estatais, direcionadas à proteção e à efetivação dos direitos fundamentais na internet. Contudo, advertem os autores que na luta de forças de conformação das ações individuais e coletivas no ciberespaço, é inquestionável que a adjudicação de direitos fundamentais pela via judicial é muito importante na função regulatória, destacando-se, no campo do papel das Cortes Constitucionais, na experiência da Justiça americana, os debates sobre o regime da liberdade de expressão no ambiente digital e, na realidade europeia, as discussões sobre a autodeterminação informacional e a proteção de dados. Nesse contexto, afirmam Mendes e Fernandes que os estudos revelam dois campos de análise dos direitos fundamentais no ambiente on-line na atuação da jurisdição constitucional. O primeiro, referente ao respeito à cultura jurídica consolidada, de forma a se evitar que o controle de constitucionalidade produza interpretações completamente novas para solucionar conflitos entre direitos fundamentais na internet. O segundo campo de análise refere-se a um ativismo judicial fundado no pressuposto no sentido de que a natureza única do ciberespaço exigiria respostas judiciais efetivas quanto à racionalização privada das relações sociais e à intervenção governamental na internet. Não obstante a importância desses debates, asseveram os autores que o constitucionalismo digital, como ideologia sobre valores da teoria constitucional, demonstra que o seu foco de investigação se restringe à afirmação de direitos fundamentais em planos jurídicos abstratos, negligenciando a importância da jurisdição constitucional. 18

2.2.Novo constitucionalismo e novo processualismo e a superação da expressão meios alternativos de solução de conflitos

No novo constitucionalismo e no novo processualismo não é mais adequado partir do pressuposto abstrato de que existem mecanismos de tutela …

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21 de Julho de 2024
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