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Tratado de Direito Empresarial - Vol. IV - Ed. 2023

Tratado de Direito Empresarial - Vol. IV - Ed. 2023

Capítulo III. Contrato de Distribuição

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Sumário:

Véra Jacob de Fradera

1.Introdução

O artigo analisa, de maneira panorâmica, as origens do contrato de distribuição até a sua atual configuração, salientando o fato de tratar-se de modelo jurídico importado do sistema da Common Law americana, adaptado ao nosso meio ambiente jurídico e comercial, embora longo tempo transcorrido desde realizada essa importação, problemas surgem na sua prática, devido à complexidade desse contrato e ao descompasso entre Doutrina e Jurisprudência no referente a sua prática. Este artigo chama a atenção para os seus traços identificadores, ou seja, a sua especial natureza, a de contrato de colaboração, assim como para a sua atipicidade. Outro aspecto destacado no artigo diz com o fato de tratar-se de relação jurídica entabulada entre iguais, logo, imune à interpretações de cunho consumerista, as quais pretendem ver no distribuidor uma parte frágil frente ao distribuído, algo a ser repelido. Por outro lado, nas conclusões, trago algumas reflexões de ordem comparatista, visando justificar o porquê das dificuldades enfrentadas ao se pretender interpretar esse contrato, originário da Common Law num sistema como o nosso, de Civil Law , colocando em destaque o peculiar sentido do termo contrato no direito anglo-saxão, com a finalidade de contribuir para uma melhor compreensão desse relevante instrumento para o incremento do comércio e do progresso das sociedades.

O tema a mim atribuído pelos organizadores desta obra 1 tem por objeto os contratos de concessão e distribuição, sobejamente utilizados em todo o mundo, porquanto são inúmeras as vantagens oferecidas por esses modelos aos empresários e consumidores, de um modo geral.

É importante fazer menção, neste preâmbulo de um estudo sobre contratos comerciais, a dois outros contratos de extraordinária relevância para o comércio: em primeiro lugar, a venda, pois permite o aprovisionamento em matéria de gêneros alimentícios, a comercialização de produtos industrializados, a venda de bens móveis... Já o segundo contrato mais importante seria o de transporte, dado possibilitar o encaminhamento dessa profusão de produtos aos locais de sua distribuição e a comercialização aos consumidores, embora não estando esse tipo contratual compreendido neste estudo, fica aqui, não obstante, essa menção.

Ao lado desses dois relevantes contratos, intimamente relacionados ao desenvolvimento do comércio, situam-se os contratos de concessão comercial e distribuição, visualizados, pela maioria dos autores, como sendo sinônimos.

Não obstante, devo apresentar, neste preciso momento de meu estudo, os conceitos de concessão comercial e de distribuição. Esses contratos se desenvolveram na prática comercial quotidiana, em locais de grande produção e distribuição de mercadorias, a partir de localidades (cidades, vilas, vilarejos) onde costumavam concentrar-se, em feiras, comerciantes e compradores/consumidores, ou seja, locais onde eram expostos e adquiridos os mais variados tipos de mercadorias, o chamado comércio de rua , as famosas feiras livres, pois os armazéns, lojas e centros comerciais, supermercados e/ou hipermercados todavia não haviam surgido em cena. Nesses locais, os comerciantes e os compradores que ali acudiam eram pessoas normalmente conhecidas entre si, porquanto costumavam adquirir, dos mesmos comerciantes, nessas feiras, as mercadorias para seu consumo. Além desse comportamento cordial entre negociantes e compradores, existia um outro tipo de relacionamento, de ordem negocial, este entre os produtores e os adquirentes de produtos da terra e manufaturados para revender em suas localidades de origem, situadas no interior dessas regiões, normalmente, cidades de menor porte.

Desta sorte, tiveram início, nesse meio plenamente informal, porquanto eram realizados na forma verbal, os primeiros negócios de concessão comercial com exclusividade de revenda de mercadorias, 2 concedida a atacadistas do interior dos Estados. Tudo isso, como explicitado, foi desenvolvido na prática, tendo em vista uma necessidade comum a todos esses comerciantes, qual seja, a de encontrar uma forma de escoamento de sua produção agrícola e de produtos manufaturados, direcionados para o interior, onde se localizavam outros polos consumidores.

Já a partir dessas breves observações, pode-se deduzir o quão importante foi e continua sendo o comércio na vida das pessoas, pois tornou possível o escoamento das produções locais, em todos os agrupamentos humanos, desde os mais remotos tempos.

Essa importância do comércio também foi vital para os governos de um modo geral, gerando impostos e, pelas trocas realizadas e impostos recolhidos dos comerciantes, constituiu-se em fonte de receita para os locais de estabelecimento desse comércio, além de colaborar para o progresso dos povos, propiciando intercâmbio entre povos anteriormente desconhecidos uns dos outros, por exemplo, o Ocidente e o Oriente.

Nesse passo, permito-me trazer à baila uma primorosa reflexão do professor Rubens Requião, a qual espelha à perfeição, o sentido atribuído ao Direito Comercial, sentido esse incansavelmente repetido aos meus estudantes, durante as aulas de Direito Civil, justamente para demonstrar o quanto o Direito Civil é retrógrado em comparação com o Direito Comercial, a começar pelo universalismo deste ramo do Direito:

“O grande atrativo que o direito comercial exerce sobre o nosso espírito, de modo a torná-lo a disciplina jurídica de nossa predileção, é a sua capacidade de ser um real e efetivo instrumento do progresso. E, ao nos referirmos ao progresso, aludimos à expressão em seu amplo significado, não só de instrumento renovador da ciência jurídica, mas também de valioso promotor da civilização.” 3

O primeiro passo a ser dado no desenvolvimento deste estudo será a apresentação de uma noção prévia desses contratos, a concessão e a distribuição, bem como a exposição de sua estreita e íntima correlação, a ponto de serem considerados como sinônimos pela maioria dos autores.

Assim, o contrato de concessão comercial no Brasil, segundo o magistério de Orlando Gomes, 4 é concebido como sendo formado por uma pluralidade de prestações típicas de outros contratos, reagrupadas em um só contrato, de sorte a constituir uma nova espécie de relação jurídica, sem regime jurídico próprio, daí ser classificado como um contrato misto.

Mediante o contrato de concessão mercantil, o concessionário, agindo em nome próprio e por sua conta, tem o direito de comprar, durante o prazo de sua vigência, os produtos do concedente e revendê-los a terceiro, sendo-lhe autorizado o uso da marca do concedente, sendo esse um importante traço distintivo da concessão em relação aos demais contratos de natureza colaborativa, tais, o mandato, a agência, a distribuição, a corretagem. Outra de suas peculiaridades consiste no fato de, na maior parte das situações, o concessionário prestar assistência técnica aos adquirentes e consumidores.

Portanto, concessão comercial se traduz, como se percebe, em uma técnica de distribuição, organizada, sobremaneira, em torno da exclusividade.

Na distribuição, ocorre a transferência de propriedade do bem, sendo esse aspecto determinante para distingui-la de outras espécies de contratos empresariais, de cunho colaborativo.

Já a distribuição disciplinada pelo Código Civil (como querem alguns), não prevê a transferência de propriedade do produto, logo, essa definição de distribuição adotada pelo legislador civilista, não lhe convém, exatamente por não refletir a verdadeira realidade social e empresarial do contrato de distribuição.

Para confortar a opinião da imensa maioria de autores, trago o douto magistério de Orlando Gomes, 5 o qual tampouco diferenciava os contratos de distribuição e concessão, exatamente como o fez a lei Ferrari.

Na mesma esteira, Ana Carolina Dearo Zanetti adota o posicionamento dos que defendem a identidade entre os dois contratos, concessão e distribuição: “Os termos contrato de distribuição e contrato de concessão comercial designam, assim, o mesmo tipo negocial (...)”. 6

Já outros autores 7 têm pensamento distinto sobre esse assunto, entendendo ser a distribuição uma espécie mais genérica de concessão mercantil, com o que, data venia , não concordo.

Por outro lado, Fábio Ulhoa Coelho distingue entre o contrato de distribuição previsto no Código Civil , no art. 710, por ele denominado distribuição-aproximação (essa espécie seria típica) e distribuição-intermediação (espécie atípica), quando, no contrato de distribuição exista negócio jurídico de compra e venda mercantil entre fabricante e distribuidor, visando a revenda da mercadoria.

O Projeto do Código Comercial, em seu art. 385, trata da distribuição, sob a perspectiva adotada pelo professor Ulhoa Coelho, o qual entende ser esse um “contrato de colaboração empresarial por intermediação, em que o colaborador (distribuidor) comercializa produtos fabricados pelo fornecedor (distribuído)”.

Contudo, como o novo Código Comercial não está em vigor, não é possível considerar a distribuição como contrato típico.

No referente às origens da distribuição, trata-se de um contrato de criação anglo-saxã e de utilização mais ou menos recente, inscrevendo-se a palavra distribuição, conforme ensina ­Armand Dayan, “na trilogia produção-distribuição-consumo, correspondente ao ciclo econômico de todo o produto”, 8 tendo, pois, um sentido mais amplo do que comércio , porquanto engloba as operações necessárias para assegurar o encaminhamento e o escoamento do produto, desde a sua saída do estágio da fabricação até a sua aquisição pelo consumidor final. Desta sorte, as atividades de transporte das mercadorias, a sua publicidade, a promoção de vendas, estão, dentre outras, no âmbito da distribuição, ao mesmo nível em que se colocam as atividades comerciais propriamente ditas, compondo o conjunto de atividades exercidas desde o momento no qual o produto, sob sua forma de utilização, entra no estabelecimento comercial do produtor ou do último transformador, até o momento de sua recepção pelo consumidor.

Atualmente, a distribuição é compreendida como “um contrato de colaboração, misto, atípico, mediante o qual se obriga o distribuidor a adquirir de maneira contínua e sucessiva determinado produto para revendê-lo em uma determinada zona geográfica”. 9

O legislador do Código Civil de 2002 tratou (segundo alguns) da distribuição na parte final do art. 710, em que, ao disciplinar o contrato de Agência, estabelece a distinção entre essa espécie contratual e a distribuição.

Nesse passo, data venia , equivocou-se o legislador, pois ali tratou apenas de uma das espécies de contrato de distribuição, ou seja, a distribuição lato sensu, caracterizada, como afirmado pelo próprio legislador, “quando o agente tiver a sua disposição a coisa negociada”. 10

Teria essa parcial menção o condão de incluir o contrato de distribuição no elenco de contratos integrantes do Código Civil pátrio, classificando-o como um contrato típico? Ou ainda, seria esse contrato realmente civil ou estaria melhor qualificado como comercial?

Iniciemos pela primeira questão, relativa à qualificação da distribuição como contrato, típico ou atípico. A doutrina nacional não é unânime em relação a esse assunto, dividindo-se entre os (poucos) que o classificam como típico, fundados no fato de ter sido referido, parcialmente pelo legislador, no art. 710, como mencionado, e aqueles cujo entendimento é o de ter havido omissão legislativa a seu respeito, tanto no Código Civil como na ausência de lei extravagante para regê-lo.

Ainda quanto à nomenclatura para designar os contratos não previstos pelo legislador, tampouco pela legislação extravagante, outra parte da doutrina utiliza as expressões contratos nominados e inominados . Contudo, essas não são sinônimas de típicos e atípicos , pois nominado tem o sentido de algo que ostenta uma denominação, um nome, enquanto inominado diz com o fato de não ter um nome , não poder ser nominado. Logo, atípico e inominado não são sinônimos. 11 A partir do exposto, podemos inferir tratar-se, em minha opinião, de um contrato atípico, ou seja, não constante do elenco de espécies contratuais reguladas no Código Civil , 12 mas em utilização, na prática brasileira, há largo tempo, e plenamente de acordo com a nossa antiga tradição de recepção de modelos jurídicos estrangeiros, como será a seguir exposto.

Com efeito, como explicar o fato de um modelo contratual, não previsto no Código Civil , poder regular, desde tantos anos, importantes relações contratuais, de natureza mercantil, sem previsão legal, no território nacional?

Várias e interessantes são as origens desse fenômeno de recepção em nosso ordenamento, de um modelo contratual não nacional, em vigor em outros ordenamentos.

Em primeiro lugar, vale citar, como causa desse fenômeno, uma nossa antiga tradição, herdada do colonizador, o denominado bartolismo jurídico, uma das mais notáveis características do direito brasileiro, cujas raízes remontam ao período colonial.

A prática de utilizar o direito subsidiário e a existência da lei da Boa Razão para preencher as lacunas das Ordenações, criou, entre os juristas brasileiros, o hábito de estudar e inspirar-se nas ideias e soluções aplicadas em outros sistemas jurídicos, visando, sobretudo, encontrar a recta ratio , a boa razão, aplicada a cada caso concreto. A Boa Razão desempenhou, de certa forma, o papel de uma cláusula geral, em virtude da qual os tribunais tiveram maior liberdade para solucionar os casos concretos, em face das lacunas do sistema jurídico de então, o das Ordenações, onde aquelas eram abundantes, de acordo com o testemunho de juristas portugueses, como Guilherme Braga da Cruz. 13

Essa maneira de preencher as lacunas, ou vazios legislativos, mediante o recurso a legislações estrangeiras, foi professada em outros ordenamentos, mas nunca com tanta intensidade como no Brasil, onde conserva, todavia, uma real importância. 14

Esse fato demonstra não ter ocorrido, desde os remotos tempos coloniais, 15 um fechamento das fontes do direito, no Brasil. Desta sorte, é possível extrair duas conclusões interessantes, a propósito da fisionomia do nosso direito nacional: em primeiro lugar, a fidelidade as suas origens, quais sejam, as Ordenações do Reino, direito do colonizador, e, ao mesmo tempo, a sua caracterização como um sistema muito aberto às influências estrangeiras, algo presente, igualmente, no direito colonial português, como vimos, apegado ao direito subsidiário e à recta ratio , extraída do Direito Romano e dos princípios do direito natural. 16

A grande importância da atividade comercial para o progresso do Brasil pode ser demonstrada pelo fato de o primeiro Código, publicado após a Independência de Portugal, ter sido o Código Comercial, em 1850, sob forte influência francesa. 17

O primeiro Código Civil brasileiro, obra estruturada sobre o projeto de um grande jurisconsulto, Teixeira de Freitas, mas levada a cabo por Clovis Bevilaqua, entrou em vigor em 1916, mantendo, em seu bojo, vários traços da antiga legislação colonial, fato destacado como único, se comparado aos demais Códigos latino-americanos, seus contemporâneos, de total ou quase total inspiração no Code Civil .

Freitas, por sua vez, foi grandemente influenciado por Savigny, 18 jurista cujas ideias exerceram profunda autoridade sobre o seu pensamento, sobretudo o projeto de ser criada uma comunidade jurídica dos povos, a Volkerrechtliche n Gemeinshaft , sendo essa, em nosso entendimento, a característica mais importante da obra de Freitas, como legislador e jurista, pois toda a sua produção é voltada para esse objetivo da universalização e também, talvez, por ter sido profundo cultor do Direito Romano, um direito universal. 19

Essa tendência de abertura à recepção de modelos estrangeiros permaneceu, pois, como uma característica do sistema brasileiro de Direito Privado de …

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29 de Maio de 2024
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