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Direitos Digitais e a Sua Proteção Via Ações Coletivas - Ed. 2024

Direitos Digitais e a Sua Proteção Via Ações Coletivas - Ed. 2024

Capítulo V. Do Cumprimento da Sentença e da Execução Coletiva na Tutela dos Direitos Digitais

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Sumário:

1.Introdução

Analisaremos os aspectos gerais que mantêm relação com a temática estudada, de forma que são abordados, no que se refere à execução em geral, conceitos, problemas do sistema processual, reformas legislativas operacionalizadas, bem como o modelo brasileiro do direito processual coletivo e a aplicabilidade limitada e condicionada do Código de Processo Civil, no âmbito dos processos coletivos de execução em relação aos direitos digitais.

Na sequência, serão analisados assuntos pontuais relacionados com a execução coletiva no plano dos direitos digitais. Nele, é apresentada a delimitação conceitual do que se pode entender por execução coletiva dos referidos direitos digitais.

A falta de corpo legislativo próprio e a inadequação do Código de Processo Civil para reger, em sua integralidade, a execução coletiva dos direitos digitais são analisadas.

Foram analisadas as tímidas disposições sobre a execução coletiva presentes tanto no Código Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-América que, portanto, nesse aspecto e em outros, não é modelo adequado para o aperfeiçoamento do sistema brasileiro de tutela coletiva.

Apresentamos, ainda, alguns princípios e diretrizes interpretativas específicos da execução coletiva dos direitos digitais e, para fechar, abordamos a execução coletiva em relação aos direitos ou interesses difusos, aos coletivos em sentido estrito e aos direitos individuais homogêneos digitais.

Não há um regramento específico adequado sobre a execução coletiva, o que se justifica, em parte, por ser relativamente recente o movimento pela coletivização do direito processual. Muitos conceitos, princípios e diretrizes interpretativas, ainda estão em construção.

Em regra, são aplicáveis, no processo coletivo, os procedimentos previstos no Código de Processo Civil; porém, em razão de esse diploma processual ter sido elaborado com base em técnica predominantemente de direitos individuais, a sua aplicabilidade é limitada, incidindo-se, geralmente, somente quando não contrariar o microssistema de tutela jurisdicional coletiva comum ( LACP, 21 e CDC , art. 90) ou outras disposições específicas e, mesmo assim, não colocar em situação de risco o próprio direito material coletivo. Tudo isso aliado à complexidade advinda da própria tutela jurídica dos direitos transindividuais dificulta a análise do tema.

Apesar de existir um tímido tratamento na lei pátria sobre a execução no plano dos direitos individuais homogêneos (arts. 95 a 100 do CDC), não há disciplina normativa própria e específica em relação aos direitos difusos e coletivos, salvo as disposições previstas nos arts. 13 e 15 da LACP. Daí a importante do diálogo com outras normas do Sistema de Tutela Coletiva, destacando-se a aplicabilidade, quanto à execução coletiva dos direitos digitais, no que for compatível, das normas previstas na Lei 12.529/2011 , que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (arts. 93 a 111).

O certo é que, diante da carência de disciplina legislativa adequada, o papel dos princípios tuteladores do processo coletivo e do próprio direito material coletivo, assume função nuclear, impondo-se um adequado diálogo entre as diversas fontes normativas, conduzido pela principiologia constitucional dos direitos e garantias fundamentais, especialmente a que compõe o direito constitucional à tutela jurídica ampla, irrestrita, efetiva e tempestiva (art. , XXXV, LXXVIII, e seus §§ 1º e , da CF/1988). 1

2.Execução (abordagem conceitual)

Em sua acepção mais comum, a expressão execução , do latim exsecutione , significa a ação e o efeito de executar. 2 Nesse sentido, assinalou Eduardo J. Couture 3 que “ejecutar es, a su vez, realizar, cumplir satisfacer, hacer efectivo y dar realidad a un hecho”, de sorte que a linguagem jurídica não se diferenciaria, no substancial, do sentido comum do vocábulo, porém, sofreria um desdobramento.

De um lado, teríamos a execução voluntária do direito , em regra, espontânea, consistente na execução das obrigações por intermédio da qual o devedor cumpre com a sua obrigação de dar, fazer ou não fazer. De outro, a execução forçada , que assumiria uma nova significação em razão de não ser o devedor que cumpre voluntariamente a obrigação. Em face da sua negativa em cumprir a obrigação, manifestada expressa ou tacitamente, o credor passa a ter interesse de pleitear a tutela executiva perante o órgão jurisdicional competente; e este está autorizado por lei a proceder-se coercitivamente. 4 Fala-se em execução, diz Elio Fazzalari 5 , tendo em vista que o escopo do processo é justamente a satisfação, no plano concreto, da obrigação correspondente.

A execução que mais nos interessa neste trabalho é a forçada. A execução voluntária, apesar da sua importância, não possui a relevância jurídica e a complexidade da execução forçada. Convém destacar que estamos analisando somente a execução forçada realizada pela via jurisdicional, cuja atividade diferencia-se, em muitos aspectos, da atividade jurisdicional de acertamento, com especial destaque aos planos da cognição judicial e da prática dos atos processuais.

No acertamento, a cognição judicial é, em regra, verticalmente exauriente, enquanto na execução ela é tênue e limitada 6 , não chegando a abranger o mérito, cuja indiscutibilidade é o resultado da estabilidade conferida pela lei (títulos extrajudiciais) ou pela decisão judicial à obrigação reconhecida no título executivo respectivo (títulos judiciais). Os atos executivos são preponderantemente materiais ou empíricos, enquanto os praticados na atividade jurisdicional de acertamento são caracterizados pela forte carga dialética 7 .

Outra questão que surge, atualmente, em relação ao sentido da expressão execução , está diretamente relacionada às últimas reformas do CPC/1973 e ao próprio CPC/2015 , no que tange à execução de título executivo judicial e à expressão adotada. Assim, indaga-se: no que tange aos títulos executivos judiciais, seria mais adequada a expressão cumprimento da sentença? Ou, ao contrário, execução da sentença ?

José Carlos Barbosa Moreira 8 enfrentou o assunto com a profundidade que lhe é peculiar. Para o autor, pelo que se extrai do texto, cumprimento de sentença é noção que abrange mais de uma figura, constituindo-se em verdadeiro gênero que se dividiria em espécies. A primeira espécie singular, que a lei dá o nome de execução , seria a referente à obrigação por quantia certa; a segunda comportaria duas espécies de obrigações fixadas judicialmente – obrigação de fazer ou não fazer e obrigação de dar coisa certa ou incerta 9 .

Após analisar outros dispositivos do CPC/1973 , que arrolavam, no plano dos títulos executivos judiciais, a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia , sem estabelecer qualquer distinção fundada na espécie de obrigação reconhecida pelo juiz, afirmou Barbosa Moreira que se a nota característica das sentenças executivas é a realização, na mesma causa, sem a instauração de novo processo, de medidas complementares à satisfação do demandante vencedor, a consequência lógica da reforma, à época, decorrente da Lei 11.232/2006, seria justamente a inovação no sentido de que a dispensa da realização desse segundo processo (o de execução) fica estendida ao caso da sentença de procedência em ação relativa a “obrigação por quantia certa”. Com isso, conclui o renomado e saudoso processualista:

Mas, bem pesadas as coisas, reduz-se com isso a muito pouco – estaríamos tentados a dizer: a nada – a diferença entre as figuras do ‘cumprimento’ e da ‘execução’ mencionadas no ‘caput’ do art. 475-I. Em qualquer caso, tratar-se de sentença cuja efetivação, mediante atos materiais, se conterá por inteiro no mesmo processo em que se houver julgado. Nessa perspectiva, não admira que já se sustente em doutrina, pura e simplesmente, a sinonímia entre aqueles dois ‘nomina iuris’. 10

Outra advertência do autor relaciona-se com uso do vocábulo cumprimento , geralmente empregado, na tradição da linguagem jurídica pátria ( CC , CPC etc.), para representar forma de cumprimento voluntário , de maneira que existem fortes motivos para levantar-se dúvidas sobre a propriedade da terminologia pela qual optou a reforma no Diploma processual civil anterior.

O certo é que a expressão execução forçada , como situação jurídica oposta ao uso da expressão execução voluntária , seria a mais adequada para referir-se tanto às atividades jurisdicionais de implementação coercitiva ou material das obrigações fixadas judicialmente, quanto às atividades jurisdicionais de implementação coercitiva ou material das obrigações constantes em títulos executivos extrajudiciais.

Há distinção existente entre execução por coerção ou por pressão psicológica , com o uso de técnicas de coerção, também denominada de execução indireta e execução por sub-rogação ou substituição .

Discute-se na doutrina se a execução indireta ou por coerção seria espécie de execução. Há aqueles que a inserem como execução propriamente dita. 11 Outros, como Liebman 12 , afirmam que a verdadeira execução forçada somente se faz por sub-rogação (substituição), já que na primeira haveria somente o cumprimento voluntário da obrigação, mesmo que sob pressão 13 . Entendemos que negar a inserção da execução indireta ou por coerção no plano geral da execução é uma visão muito estreita e limitada do fenômeno.

O cumprimento da obrigação sob pressão coercitiva imposta jurisdicionalmente, como nas hipóteses de obrigação de fazer ou não fazer ou de pagamento de pensão alimentícia, não pode ser concebido como típica hipótese de cumprimento voluntário da obrigação, tratando-se, no nosso sentir, de espécie de execução forçada por pressão em razão do uso de técnicas de coerção. 14

No CPC/2015 , o legislador optou por utilizar a expressão cumprimento de sentença para a execução, provisória e definitiva, de títulos executivos judiciais (arts. 513 a 527), reservando a expressão execução para as hipóteses execuções autônomas de títulos executivos extrajudiciais (arts. 771 a 925).

3.Execução e a crise do sistema dicotômico implantado no CPC/73

No Direito Romano, reinava o princípio no sentido de que era imprescindível conhecerem-se as razões das partes para proceder-se à execução. Nesse período clássico, decorridos 30 dias da sentença condenatória, prazo previsto para o devedor pagar a dívida fixada na sentença, o credor podia ajuizar a actio iudicati . O sistema era o da dualidade de processos: o de conhecimento e o de execução, o que foi mantido nos processos extra ordinem que vieram a substituir o antigo processo formulário 15 .

O sistema dos povos germânicos, que vieram a invadir a Europa ocidental no início da Idade Média, era bem atrasado, pois o inadimplemento consistia em ofensa ao credor e, por isso, ele tinha autorização para reagir e buscar a reparação do seu direito pelo uso da força, dispensada a intervenção de terceiros ou de autoridades.

Com o decorrer do tempo, as leis vieram a estabelecer um certo controle sobre a atividade das partes, fixando que a licitude da penhora dependia da autorização do juiz. Após o surgimento das universidades italianas, o que se deu a partir do ano 1000, as duas orientações, a romana , mais evoluída, e a germânica , atrasada, chocaram-se.

De um lado, a mentalidade romana pregava o respeito pelo direito ao exigir que, mesmo depois de proferida a sentença, fosse promovida a execução por intermédio da actio iudicati . De outro, a mentalidade germânica, que era rude, violenta e impaciente com a demora, admitia, excepcionalmente, depois da prática dos atos executivos, o exame das razões dos litigantes.

Pelo trabalho dos juristas da Idade Média, foi possível estabelecer uma ponte entre as duas orientações acima, o que se deu com a criação da execução aparelhada (executio parata), que vige até os nossos dias. Assim, somente a partir da condenação é que era possível a execução. Contudo, a actio iudicati , pela morosidade que gerava, foi reservada somente para situações excepcionais. Nas situações comuns tornava-se suficiente um mero requerimento do credor ao juiz para garantir-se a execução da sentença, procedimento esse denominado de execução per officium judicis 16 . Tal procedimento, afirma Liebman, era compreendido como mero prosseguimento complementar do ato de prolação da sentença:

“(...) Isto significou atribuir à sentença condenatória eficácia nova, desconhecida em épocas anteriores, como é a de ser por si só suficiente para permitir a execução, sem necessidade de nova ação e novo contraditório: sententia habet paratam executionem .” 17

Em razão da necessidade de fomentar a agilidade quanto à realização de algumas espécies de créditos, determinados tipos de documentos, como a escritura pública, foram equiparados à sentença para fins de execução, de sorte que esses instrumentos passaram a ter força executiva, nos termos da própria sentença, com a diferença de que, nos casos de sentença, a pretensão do exequente tinha amparo em coisa julgada, o que limitava as formas de defesa e, no segundo, o executado podia se defender de todas as formas 18 . A orientação em questão teria se espalhado pela Europa central e ocidental. A execução per officium iudicis passaria a ser o procedimento normal, enquanto a actio iudicati ficaria para os casos em que fosse pedida a coisa sem prévia condenação 19 .

Esclarece, Humberto Theodoro Júnior, que essas duas modalidades de execução vigoraram paralelamente até o século XVIII, sendo que, no início do século XIX, precisamente a partir do Código de Napoleão, é que houve a unificação da execução. Tendo em vista que as execuções de títulos de crédito tinham um volume preponderante em …

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22 de Junho de 2024
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