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Coleção Justiça Criminal - Ed. 2023

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8. Atividade Instrutória Supletiva do Juiz no Processo Penal – Hipóteses Complementares de Problematização

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GLAUCIO ROBERTO BRITTES DE ARAUJO

Doutor em Direito Penal pela USP. Mestre em Direito Penal pela PUC-SP. Pós-doutor na Faculdade de Direito de Coimbra, no programa de Direitos Humanos, com enfoque em processo penal. Graduado em Direito pela Universidade de São Paulo e pós-graduado em Direito Público pela EPM. Juiz Formador de magistrados e Coordenador da pós-graduação de processo penal na EPM. Professor de pós-graduação da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados. Professor de Direito Penal e Processo Penal convidado para cursos, em especial de pós-graduação, na PUC-SP, Escola Superior do Ministério Público de SP, Uninove e Mackenzie. Juiz de Direito Criminal. Ex juiz instrutor do STF. Parecerista da revista do CNJ e outras. Autor de livros e artigos.

GILBERTO AZEVEDO DE MORAES COSTA

Juiz de Direito. Mestre em Direito Civil pela PUC-SP. Mestre e Doutor em Processo Penal pela USP. Professor da EPM.

Sumário:

1.Modelos acusatório, inquisitivo e misto

Ainda hodiernamente é usual contrapor as características de dois modelos idealizados de administração da justiça penal. No inquisitivo, o procedimento se desenvolveria basicamente por escrito, na forma secreta, com atuação de ofício do juiz, inclusive na produção e escolha de provas, mantendo o investigado preso, na condição de objeto do processo e não como sujeito de direitos, sem autêntica relação processual, e buscando pretensamente a verdade real, fim que justificaria quaisquer meios, inclusive a tortura. No modelo acusatório, por sua vez, haveria nítida separação de funções, mormente de acusar e de julgar, e as decisões de um juiz imparcial e inerte respeitariam os limites do pedido (correlação), sem poderes para, de ofício, produzir provas e decretar medidas invasivas sobre direitos fundamentais, em procedimento contraditório, dotado de publicidade, oralidade e relação triangular, assegurando-se direitos subjetivos ao imputado e prestigiando-se o estado de inocência, em que a regra seria a liberdade (na ausência de razões de ordem cautelar para restrições), tudo com vistas ao acertamento da verdade estabelecida apenas pela atividade das partes.

Segundo Ruiz Ritter 1 , com o Iluminismo e os valores de humanização, além da Revolução Francesa, alteraram-se os fins da pena, o direito se secularizou e os poderes se desconcentraram, inaugurando-se, em seguida, um sistema misto, consagrado no Código Francês de 1808 e provido de uma primeira etapa, na qual o juiz instrutor investigava, sob sigilo, e uma judicial pública, em que as partes produziam provas e debatiam. Esse modelo, marcado pela limitação dos poderes judiciais e pelas garantias do acusado predominou nos países de civil law , como fruto da reação ao autoritarismo das monarquias absolutistas, tanto que, no pensamento de Montesquieu, o juiz seria apenas a “boca da lei”. Em um processo de partes, então, acusação e defesa se contrapõem em igualdade, com um juiz sobreposto e equidistante, sem iniciativa probatória, ao qual se impõe a fórmula ou regra de julgamento do in dubio pro reo . Essa conjugação de traços dos dois modelos no Código de Napoleão inspirou o CPP brasileiro de 1941.

Em nosso sentir, as inovações legislativas pátrias mais recentes pretenderam adequar suas regras à concepção de que os princípios da CF exigiriam uma aproximação ao sistema acusatório mais puro, como ocorreu em diversos países da América Latina. Entre tais tendências destacam-se as ideias de que ao magistrado não restaria poder instrutório, competindo-lhe seguir o sistema adversarial, em que o duelo entre as partes é decisivo para o resultado e a composição recomendada, remanescendo ao juiz a função de árbitro para tutela da paridade de armas. Porém, objeções convincentes surgiram como a de que as diligências ordenadas de ofício podem favorecer o réu, tais como testemunhos do juízo (art. 209 do CPP) e a valoração relativa dos elementos constantes do inquérito (art. 155 do CPP). Nessa linha, diversamente do processo civil, o juiz criminal não poderia ser mero expectador, mas historiador, com poderes de suprir a omissão das partes. Seria legítima, aliás, a produção antecipada de provas (art. 156, I . do CPP ). Além de zelar pelo equilíbrio entre garantias processuais e eficiência do processo, não se admitiria uma dissimulada recusa da prestação jurisdicional.

Vários doutrinadores, contudo, ponderam que a presunção de inocência e o in dubio pro reo vigoram durante todo processo, não sendo simples regra de julgamento. Sob tal perspectiva, produção de provas somente interessaria à acusação e sua falta à defesa, sendo que a iniciativa instrutória do juízo provocaria desequilíbrio nessa equação, além de afetar a imparcialidade, dogma reforçado pela importação de ideias da teoria da dissonância cognitiva. Para quem admite a existência de lide penal, mediante inércia absoluta do juiz, acentuam-se a disponibilidade de interesses e a possibilidade de composição, diversamente do que ocorre para aqueles que restringem os conflitos de interesses ao processo civil, cujos efeitos singulares, como os da revelia e da desistência da ação, não seriam admitidos em um devido processo legal que visa aplicação justa da lei penal ao caso concreto, mediante busca ideal pela verdade (ainda que provisória), tudo a exigir do juiz postura mais ativa.

De qualquer maneira, o julgador continuaria sendo destinatário das provas, mas não titular do dever de descobrir, cabendo observar o direito ao silêncio, de não autoincriminação e a presunção de inocência, e competindo-lhe tutelar os direitos fundamentais. Além disso, com a internacionalização dos direitos humanos, o ônus da prova, em todo sistema, caberia apenas ao MP, incumbindo ao juiz atuar como garante do cidadão e não representante da sociedade. E é nessa evolução histórica que se inserem as ideias de oportunidade da acusação.

2.Poder instrutório do juiz nos sistemas de civil law

Segundo Roxin 2 , na Alemanha, o processo penal está regido pelos princípios acusatório, da oficialidade, da legalidade, do juiz natural, da verdade material, da celeridade (oral e concentrado), de ser ouvido conforme a lei, da imediação na produção de provas, da livre valoração dessas, do in dubio pro reo , da oralidade e da publicidade. Reconhece que a igualdade de armas não é realizável em um processo de partes puro e que no ordenamento em comento vige soberanamente o modelo acusatório formal, …

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jusbrasil.com.br
15 de Julho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1modelos-acusatorio-inquisitivo-e-misto-8-atividade-instrutoria-supletiva-do-juiz-no-processo-penal-hipoteses-complementares-de-problematizacao/2208841450