Busca sem resultado
Direitos Digitais e a Sua Proteção Via Ações Coletivas - Ed. 2024

Direitos Digitais e a Sua Proteção Via Ações Coletivas - Ed. 2024

Seção I - Das Ações Coletivas em Espécie

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Sumário:

Seção I - DAS AÇÕES COLETIVAS EM ESPÉCIE

1.O sistema brasileiro de direito material e processual coletivo

Há, no Brasil, um sistema de direito material e processual coletivo, em que a sua estrutura e o seu fundamento são constitucionais.

Pode-se afirmar que o direito material e o processual coletivos são direitos e garantias constitucionais fundamentais da sociedade e da cidadania e, portanto, de tutela de interesse social, amplamente considerado.

Trata-se de um sistema constitucional de tutela coletiva (material e processual) essencial para o cumprimento dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil de 1988 (arts. e da CF/1988), relacionados com uma sociedade justa, igualitária, fraterna e solidária.

Foi com a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 que o constituinte conferiu, no âmbito do sistema jurídico brasileiro, dignidade constitucional ao direito material coletivo e ao direito processual coletivo.

Os direitos ou interesses coletivos, amplamente considerados (difusos, coletivos e individuais homogêneos), foram inseridos na teoria dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais positivada na CF/1988 (Título II, Capítulo I, art. 5º, § 2º).

Portanto, não é cabível, em relação a esses direitos, interpretação restritiva; eles podem, e devem, ser considerados como cláusulas pétreas e estão protegidos pelo princípio da proibição de retrocesso social. 1

Por outro lado, a maioria das ações coletivas possuem dignidade constitucional e podem ser consideradas como garantias constitucionais fundamentais (mandado de segurança coletivo, mandado de injunção coletivo, ação popular, ação de impugnação de mandato eletivo, ação direta interventiva, ação civil pública de improbidade administrativa, ações do controle abstrato da constitucionalidade – ADI, ADI por omissão, ADC, ADPF –, dissídio coletivo, ação civil pública), todas essas ações coletivas estão previstas expressamente na CF/1988 , respectivamente, nos art. , LXIX e LXX, LXXI, LXXIII, § 2º, art. 14, §§ 10 e 11, art. 35, inciso IV, art. 36, inciso III, art. 37, §§ 4º e , art. 102, inciso I, alínea a , §§ 1º e , art. 114, § 2º, e art. 129, III).

Mesmo a ação coletiva cabível na defesa dos direitos ou interesses individuais homogêneos dos consumidores, poderá ser considerada como garantia constitucional consagrada implicitamente na CF/1988 (art. 5º, inciso XXXII e § 2º, e art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). 2

Observa-se, não obstante, a dimensão constitucional potencializada do direito material e processual coletivo; não há, até os dias atuais, no Brasil, uma estrutura adequada para a proteção das várias dimensões do direito material coletivo.

Não existe, na Justiça, em geral, varas especializadas para a proteção dos direitos materiais coletivos (coletivos, difusos e individuais homogêneos). A competência, em muitos tribunais, é distribuída com base na summa divisio clássica. Exemplo: Seção de Direito Público e Seção de Direito Privado etc. Principalmente nas grandes cidades e nas capitais dos Estados existem Varas da Fazenda Pública, mas não há varas especializadas para a proteção dos direitos coletivos.

O art. da CF/1988 , assim como os seus arts. e , e muitos outros, não podem ser concebidos como meras diretrizes de boas intenções. A eficácia desses direitos é uma imposição do princípio democrático inserido no art. da CF/88 .

A própria Constituição consagra expressamente o princípio da aplicabilidade dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais ( § 1º do art. da CF/88), e o seu desrespeito no plano do direito material coletivo tem ocorrido, em grande parte, devido à visão distorcida do que é denominado de “Direito Público” e das diretrizes principiológicas construídas a partir de uma visão de Estado que se situa fora da sociedade e, até certo ponto, muito distante dos seus reais e mais agudos problemas.

A nova summa divisio Direito Coletivo e Direito Individual, constituindo-se como direito fundamental (Título II, Capítulo I, da CF/1988), permite uma abertura de novos horizontes para a tutela jurídica dos direitos no país, especialmente, no plano da tutela dos direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos: a abertura para a interpretação criativa e concretizadora; a abertura para a interpretação aberta e flexível; a abertura para a ponderação entre os interesses, sem regras gerais de preferência em favor de um ou de outro, ou em benefício do Estado; e a abertura para a revisitação de muitos princípios da Administração Pública de índole e espírito autoritários. 3

Já se defendeu que há uma nova summa divisio constitucionalizada no Brasil – Direito Coletivo e Direito Individual, sendo ela confirmada por vários paradigmas de justificação:

a) a previsão expressa da teoria dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais, consagrada na Constituição Federal de 1988 (Título II, Capítulo I);

b) as necessidades humanas, que são de natureza coletiva e de natureza individual;

c) a titularidade dos direitos ou interesses, que poderão ser de dimensão coletiva e individual;

d) o acesso à justiça como novo método de pensamento, nos planos jurisdicional, extrajurisdicional, nacional ou internacional, pois os mecanismos para a proteção e a efetivação dos direitos são instrumentos para a proteção e efetivação de direito coletivo e de direito individual, sendo certo que as situações de ameaças ou de lesões são a direitos individuais ou a direitos coletivos;

e) o Estado Democrático de Direito como Estado que está inserido na Sociedade, com sua força organizativa decorrente da vontade individual e da coletiva, para consagrar, proteger e efetivar direitos coletivos e individuais;

f) as situações de lesão ou ameaça a direito, que poderão ser de dimensões individuais ou coletivos – os direitos sociais consagrados no art. da CF/1988 poderão ser tutelados individual ou coletivamente conforme situações concretas de lesões e ameaças a esses direitos. 4

Há, por outro lado, no plano infraconstitucional, várias leis que integram o sistema brasileiro de direito material e processual coletivo.

No próximo tópico analisaremos, no plano infraconstitucional, o que poderá ser denominado de Sistema Único de Ações Coletivas, que formam um conjunto de normas processuais, que devem ser interpretadas de forma integrativa, com base no diálogo entre as fontes, direcionado pelos direitos e pelas garantias constitucionais fundamentais.

Todas essas normas (princípios, garantias e regras de direito material e processual coletivo) podem ser utilizadas, naquilo que for compatível e útil, na defesa, via tutela coletiva, dos direitos ou interesses digitais, amplamente considerados.

2.O sistema único de ações coletivas e a sua importância para potencializar as tutelas jurídicas dos direitos ou interesses digitais difusos, coletivos e individuais homogêneos

Temos diversas normas que disciplinam as ações coletivas, duas em especial, a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, formando o Sistema Único Coletivo, composto de um conjunto de normas (princípios, garantias e regras) que regulam a defesa dos direitos coletivos.

Isso significa, na prática, que havendo lacuna em uma norma, o seu preenchimento deve ser feito com a utilização de outra regra do Sistema Único Coletivo e somente na ausência haverá a aplicação do Código de Processo Civil.

O tema tem pacífica orientação na jurisprudência 5 :

“Inicialmente considero conveniente asseverar que o CDC e a Lei de Ação Civil Pública formam um sistema único de tutela coletiva. Afinal, ‘as normas do Código de Processo Civil e da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 , inclusive no que respeita ao inquérito civil’ aplicam-se às ações previstas do CDC , por força de seu art. 90. Por outro lado, a própria Lei de Ação Civil Pública prevê, em seu art. 21, que, na defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, aplicam-se, no que for cabível, os ‘dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, Nelson Nery Junior pondera que ‘há, por assim dizer, uma perfeita interação entre os sistemas do CDC e da LACP, que se completam e podem ser aplicados indistintamente às ações que versem sobre direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais (...)’ (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998, p. 773).”

No mesmo sentido 6 :

“Ademais, cumpre ressaltar que os arts. 21 da Lei da Ação Civil Pública e 90 do CDC , como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteção dos interesses ou direitos coletivos amplo senso, no qual se comunicam outras normas, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente, a Lei da Ação Popular, a Lei de Improbidade Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma que os instrumentos e institutos podem ser utilizados para ‘propiciar sua adequada e efetiva tutela’ (art. 83 do CDC)”.

Citamos os dois precedentes retro, mais antigos, justamente para demonstrar que o tema tem entendimento pacificado, seja na doutrina, seja na jurisprudência.

Mas o tema tem sido decidido no mesmo sentido mais recentemente 7 :

“Necessário considerar que, no âmbito infraconstitucional, diversas normas sobre a tutela coletiva de direitos sobrevieram, tais como a Lei nº 7.853/1989 , que instituiu a tutela jurisdicional de interesses coletivos e difusos das pessoas portadoras de deficiência: Lei nº 7.913/1989 , que dispôs sobre a ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários; Lei nº 8.069/1990 ( Estatuto da Criança e do Adolescente ECA); Lei nº 8.078/1990 ( Código de Defesa do Consumidor CDC); Lei nº 10.257/2001 (Estatuto das Cidades), que acrescentou a possibilidade de ação civil pública na defesa da ordem urbanística; Lei nº 10.741/2003 ( Estatuto do Idoso), que estabeleceu a competência do Ministério Público de instaurar inquérito e a ação civil pública para proteção dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos do idoso; Lei nº 12.529/2011 ( Lei Antitruste), que substituiu a Lei nº 8.884/1994 , a qual permitiu a propositura de ação civil pública por danos decorrentes de infrações contra a ordem econômica; bem como Lei nº 13.004/2014 , que incluiu, dentre as finalidades da ação civil pública, a proteção do patrimônio público e social; dentre outras (que não afasta a própria previsão da Ação Popular).

“(...). Forma-se assim, um microssistema de processo coletivo (cf. DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo volume 4. 10ª ed., Salvador: Editora JusPodivm, 2016, p. 51-52.), sendo certo que, conquanto inexistente um “Código Brasileiro de Processo Coletivo”, as diversas leis voltadas à defesa dos interesses coletivos lato sensu em juízo, segundo a doutrina e a jurisprudência pátrias, formam um sistema integrado, um todo harmônico composto por essas leis esparsas (cf. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. 4ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2017, p. 161-162.).

“O microssistema processual coletivo observado na interação entre o Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) relativamente aos processos coletivos, haja vista a menção expressa no art. 90 do CDC da aplicação da Lei da Ação Civil Pública no âmbito consumerista, corroborado pelo art. 21, é reconhecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça na tutela dos interesses transindividuais e, sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se. (STJ, Recurso Especial nº 1.085.218/RS, Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, julgamento em 15.10.2009)”.

Em arremate, o Sistema Único Coletivo abrange assim um universo de diversas normas que atuam no sentido de regular o processo coletivo, entre elas a Lei da Ação Popular (Lei 4.717/1965), a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985), o Código do Consumidor (Lei 8.078/1990), a Lei da Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), a Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015), a Lei Protetiva dos Investidores do Mercado de Valores Mobiliários (Lei 7.913/1989) e a Lei que Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa das Concorrências e dispõe sobre a Prevenção e Repressão às Infrações contra a Ordem Econômica – Antitruste (Lei 12.529/2011), entre outras, criando, dessa forma, um único sistema de elementos interligados para proteção dessas espécies de direitos (difusos, coletivos e individuais homogêneos).

É indiscutível a importância do Sistema Único de Ações Coletivas para a tutela adequada, no plano coletivo e jurisdicional, dos direitos ou interesses digitais difusos, coletivos e individuais homogêneos, aplicando-se aqui, por força da eficácia conferida pelo artigo 21 da Lei da Ação Civil Pública ao Título III, do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), o disposto no art. 81, parágrafo único, do referido CDC .

Adotou-se neste livro uma concepção ampla sobre os direitos digitais, mantendo-se sintonia com determinado setor da doutrina que apresenta diversas dimensões e elementos que integram a denominada cidadania digital.

Lucas Souza Lehfeld e Danilo Henrique Nunes discorrem, isso a partir de estudos realizados por Mike Ribble 8 , sobre os 09 (nove) elementos da cidadania digital 9 , quando afirmam que é uma tendência que se observa com clareza que o Direito tem procurado acompanhar as sociedades digitais, de forma que a concepção no sentido de que a internet é uma “terra de ninguém” é totalmente equivocada e, também, já ultrapassada. Cada vez mais é importe estudar e compreender a responsabilidade civil como categoria importante do Direito para a proteção e a reparação de danos causados à cidadania digital. Destacam os autores a importância de se estudar e compreender os direitos, mas também os deveres no ambiente virtual. 10

São apontados como os 09 (nove) elementos da cidadania digital por Mike Ribble: 1) Etiqueta digita l, que se relaciona com os padrões de comportamento no ambiente digital; 2) Comunicação digital , que permite a interação e a comunicação ampla entre as pessoas; 3) Literacia Digital , que seria o modo de ensinar, estudar e compreender sobre tecnologia e seu adequado uso; 4) Acesso Digital , o que abrange a ampla participação social no ambiente digital; 5) Comércio Digital, que consistiria na economia de mercado digital; 6) Lei Digital , que tem como conteúdo a ética da tecnologia digital; 7) Direitos e Responsabilidade Digital , que é extensão dos direitos humanos e fundamentais básicos ao ambiente digital; 8) Saúde e Bem-Estar Digital , consistente no dever e na necessidade de proteção da saúde física e mental no ambiente digital; 9) Segurança Digital , que é justamente a necessidade de se proteger as informações pessoais contra condutas ilícitas e criminosas de terceiros. 11

Quanto à responsabilização civil de provedor de internet, websites e gestores de aplicativos de redes sociais por danos decorrentes de atos ilícitos praticados por terceiros, observa-se que essa matéria é atualmente objeto do Tema de Repercussão Geral 987 do STF, que discute se a constitucionalidade do art. 19 da Lei n. 12.965/2014 ( Marco Civil da Internet), que determina a necessidade de prévia e específica ordem judicial de exclusão de conteúdo para a responsabilização civil de provedor de internet, websites e gestores de aplicativos de redes sociais por danos decorrentes de atos ilícitos praticados por terceiros. O relator é o Min. Dias Toffoli e o Leading Case é o RE XXXXX, em que se discute, à luz dos arts. , incs. II, IV, IX, XIV e XXXVI, e 220, caput , §§ 1º e , da Constituição da Republica, a constitucionalidade do art. 19 da Lei n. 12.965/2014 ( Marco Civil da Internet) que impõe condição para a responsabilização civil de provedor de internet, websites e gestores de aplicativos de redes sociais por danos decorrentes de atos ilícitos de terceiros. 12

Em estudo que analisa os direitos fundamentais dos cidadãos digitais e a existência de uma ordem pública global através da Internet, Patricia Peck Pinheiro afirma que o Direito Digital é parte da evolução do próprio Direito contextualizado em uma Sociedade que se torna cada vez mais globalizada, na qual não há fronteiras físicas com limites geográficos relativizados, de maneira que é necessária uma visão sobre a aplicação dos métodos do Direito Internacional Público e Privado e o desenvolvimento de metodologia adequada para a solução de seus conflitos. Para a autora, a maioria dos conflitos de lei na Internet podem ser solucionados com a incidência de alguns princípios por ela destacados: 1) Princípio da origem da conexão das partes; 2) Princípio do local da execução do ato ou das obrigações; 3) Princípio do endereço do IP onde está hospedado o domínio ou o servidor de dados; 4) Princípio da convenção entre as partes por meio de contrato (termo de uso principalmente tem sido o mais comum); 5) Princípio da lei mais favorável ao consumidor; 6) Princípio do local de maior eficácia da executividade da sentença. 13

Patrícia Peck ainda apresenta um quadro do que seria o primeiro esboço de um conjunto de princípios que deveriam compor o que é denominado de “Carta Magna da Internet”, que teria a função de uma Constituição digital fundamental para a proteção dos direitos dos cidadãos conectados, sendo eles: 14

1. Princípio da inclusão e do acesso à informação e ao conhecimento;

2. Princípio da Transparência;

3. Princípio da Proteção dos Direitos Humanos na Internet;

4. Princípio do Uso ético da tecnologia;

5. Princípio da presunção da Boa-fé;

6. Princípio da Vedação ao Anonimato na Manifestação do Pensamento (a exceção de denúncia anônima);

7. Princípio da Liberdade de expressão;

8. Princípio da Proteção da Privacidade dos Indivíduos;

9. Princípio da Proteção dos dados dos Indivíduos;

10. Princípio da Proteção da Imagem e Reputação;

11. Princípio da Proteção do Consumidor;

12. Princípio da Proteção dos Direitos Autorais, da Inovação, da Invenção e Criação na Sociedade do Conhecimento;

13. Princípio da Colaboração e do Compartilhamento;

14. Princípio da Livre-Iniciativa;

15. Princípio da Liberdade de Ir e Vir;

16. Princípio da Segurança da Informação (disponibilidade, autenticidade, integridade, confidencialidade, legalidade);

17. Princípio da Responsabilidade por ação ou omissão;

18. Princípio da confidencialidade das comunicações telegráficas, telefônicas, telemáticas e eletrônicas;

19. Princípio do menor dano possível (para retirada de conteúdo do ar da Internet;

20. Princípio de que todo dano deve ser reparado;

21. Princípio da solução amigável e não enfrentamento;

22. Princípio do uso de meios de mediação e arbitragem;

23. Princípio da Cooperação Internacional para investigação de casos digitais;

24. Princípio da obrigação da guarda de provas eletrônicas para determinação de autoria em meios digitais (logs de conexão e acesso);

25. Princípio do acesso à Justiça célere;

26. Princípio da máxima punição para crimes digitais graves de maior poder ofensivo (devido a sua ocorrência de forma ardil e covarde, com alto impacto social).

Nesse contexto, a tutela jurídica pela via das ações coletivas possui funções de destaque no ambiente virtual, constituindo-se em mecanismos potencializados para a tutela jurídica: a) em abstrato (ações do controle abstrato da constitucionalidade) dos direitos ou interesses digitais coletivos objetivos constitucionais fundamentais, amplamente considerados, contra omissões normativas ou atos normativos que atentem contra esses direitos no ambiente virtual; b) nos casos concretos , a prevenção e reparação de danos relacionadas a condutas omissivas ou comissivas que atentem contra os direitos ou interesses coletivos subjetivos digitais (difusos, coletivos ou individuais homogêneos).

No plano do controle da constitucionalidade, a doutrina fala hoje em Constitucionalismo Digitial (Digital Constitucionalism) que abrange, em síntese, a análise e as discussões a respeito do impacto que as declarações de direitos, os posicionamentos de organizações internacionais e, ainda, as propostas de reformas legislativas podem exercer no âmbito da proteção dos direitos fundamentais no ciberespaço. É o que explicam Gilmar Ferreira Mendes e Victor Oliveira Fernandes, esclarecendo, ainda, que:

A expressão “Constitucionalismo Digital” foi utilizada nos estudos iniciais sobre o tema para se referir a um movimento constitucional de defesa da limitação do poder privado de atores da internet, em oposição à ideia de limitação do poder político estatal. Em trabalhos mais recente, porém, a terminologia passou a ser utilizada como um guarda-chuva que abrange as mais diversas inciativas jurídicas e políticas, estatais e não-estatais, voltadas à afirmação de direitos fundamentais na internet. Nesse sentido, portanto, seria possível estabelecer uma relação de equivalência entre a ideia de “Constitucionalismo Digital” e a noção de “declarações de direitos fundamentais na internet (Internet Bill of Rights). 15

Aduzem Gilmar Ferreira Mendes e Victor Oliveira Fernandes que, apesar dessa nova dissensão do Direito abranger, em tempos atuais, inúmeras iniciativas normativas, o Constitucionalismo Digital, em sua concepção inicial, parece que ficou mais restrito ao aspecto da investigação sobre a efetivação desses direitos em planos jurídicos abstratos. Por isso, a atuação dos Tribunais e o papel das Cortes Constitucionais têm passado, com algumas exceções isoladas, ao largo dos interesses dessa vertente acadêmica. Advertem os autores que essa restrição, no entanto, contrasta com o protagonismo que a jurisdição constitucional possui principalmente em países como Estados Unidos e Alemanha, em que as decisões dos Tribunais têm o condão para redefinir a essência de direitos constitucionais básicos associados à liberdade de expressão e à tutela da honra e da privacidade. 16

Nesse contexto, ressalta-se que essas ações coletivas (o que abrange as do controle abstrato da constitucionalidade e aquelas voltadas para a proteção e a efetivação concreta dos direitos fundamentais no plano coletivo), preenchidos os seus requisitos gerais e especiais de admissibilidade, são cabíveis nos diversos campos que envolvem o exercício da tutela coletiva da cidadania digital, destacando-se, entre muitos outros, as eficácias jurídica e social pontencializadas dessas ações coletivas para, nos casos de omissões ou ações ilícitas, a proteção em abstrato, garantir, reparar danos e proteger preventivamente nos casos concretos: a) o exercício do direito fundamental de acesso ao ambiente digital; b) o direito fundamental de informação no ambiente digital; c) o direito à segurança no ambiente digital, incluindo a proteção de dados; d) o direito à saúde física e mental no ambiente digital; e) o direito de liberdade de expressão no ambiente digital, com os limites constitucionalmente impostos; f) os direitos fundamentais dos consumidores em relação ao comércio digital; g) proteger as crianças e os adolescentes no ambiente digital 17 ; h) proteger as minorias e os grupos vulneráveis de ataques ilícitos no ambiente digital; i) garantir e proteger a democracia e o processo democrático no ambiente digital etc.

3.As principais ações coletivas

Neste trabalho, a finalidade será apontar as diretrizes na utilização das Ações Coletivas para a defesa dos Direitos Digitais.

Iremos analisar de forma mais ampla os caracteres essenciais das principais Ações Coletivas do nosso sistema:

a) Ação Popular;

b) Ação Civil Pública;

c) Ação de Improbidade Administrativa;

d) Mandado de Segurança Coletivo;

e) Ação Declaratória de Inconstitucionalidade – ADI;

f) Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF;

g) Direito de Resposta Coletivo.

Após, será possível delimitar os limites para a utilização de cada uma dessas ações na defesa do Direitos Digitais, analisando-os sob uma perspectiva coletiva.

3.1.Ação Popular

Pertinente destacar que a ação popular é um dos mais relevantes institutos do Sistema Único de Ações Coletivas, tendo sua previsão desde a Constituição do Império (art. 157). 18

A ação popular, resguardada hoje pela CF/1988 e pela Lei 4.717/1965 – Lei da Ação Popular, que estabelece seu contorno processual-procedimental, é importante aliada na fiscalização e no combate à má gestão da coisa pública no Brasil, sendo o primeiro instrumento jurídico previsto para a tutela do patrimônio público.

A Constituição de 1988 teve como objetivo tornar a ação popular um instrumento da democracia participativa, que proporciona verdadeira participação popular na formação do Estado Democrático de Direito, mediante o controle externo da Administração Pública, que deve sempre pautar sua atuação na moralidade e na legalidade de seus atos.

Embora atualmente exista sua previsão legal e constitucional, a ação popular é um instrumento pouco conhecido e utilizado pela população brasileira, o que demonstra um déficit de participação popular no controle da Administração Pública e da moralidade administrativa, que resulta, na prática, em um cenário de corrupção endêmica e de descrédito na honestidade das instituições públicas. O fato é que a falta de atuação do cidadão como agente de fiscalização é uma omissão que não pode ser mais admitida na sociedade.

Podemos apontar as dificuldades do cidadão 19 , mesmo nos tempos modernos, de enfrentar sozinho a Administração Pública, arcando com despesas e todo o desgaste que decorre da nossa pouca maturidade política, da falta de visão em termos do que é público e da necessidade de proteção daquilo que é de todos.

O exercício da cidadania e a defesa dos interesses e bens pertencentes a todos são realizados via ação popular desde Roma, 20 ainda que não existisse a noção de Estado bem definida como hoje, já existia um espírito cívico que autorizava o cidadão a dirigir-se ao magistrado para requerer uma tutela de um bem, valor ou interesse que beneficiasse a coletividade, mesmo que não lhe fosse relacionado diretamente.

Dessa forma, as ações populares são originárias do direito romano e eram exercitáveis por qualquer cidadão romano para a proteção do interesse coletivo. Com a consolidação da modernidade e o império da lei, a ideia de controle de juridicidade do poder da atividade estatal ganha consistência a partir da divisão das funções e das competências do Estado, da submissão de suas ações à lei e do surgimento das garantias e das liberdades constitucionais, bem como dos direitos fundamentais.

A ação popular possui inegável essência democrática, visto que, por meio dela, permite-se ao cidadão participar ativamente da vida pública; sua abrangência ampliou-se ao longo dos anos e, hoje, é instrumento hábil à disposição da sociedade para a tutela do patrimônio público em todas as suas dimensões, incluindo a moralidade administrativa, para que busquem efetivar e proteger seus direitos nos casos em que haja lesividade da moral administrativa, dos cofres públicos, do meio ambiente ou do patrimônio cultural.

Muito embora historicamente tenha havido discussões quanto à natureza de sua pretensão, atualmente é pacífico que a ação popular está inserida somente no âmbito civil. Dessa maneira, apenas quatro constituições promoveram a ação popular como verdadeiro instrumento civil e coletivo: a Constituição da Republica de 1934, a Constituição da Republica de 1946, a Constituição da Republica de 1967, Emenda Constitucional 1, de 1969, e a Constituição da Republica de 1988.

Importante observar que, devido à incompatibilidade da natureza da ação popular, nos períodos de governos autoritários e não democráticos houve a sua supressão, como na Carta Constitucional de 1937, ou a redução do alcance de seu objeto, como na Constituição de 1967 e na EC 1/1969.

As evoluções constitucionais e filosóficas do Direito trouxeram inovações ao campo da participação popular no exercício da cidadania por meio da ação popular.

Por isso a importância do estudo desse instituto no Brasil, ante a necessidade da promoção de sua utilização como instrumento de inibição ou reparação de atos lesivos aos bens públicos, a fim de favorecer a ética e a moralidade na Administração Pública, bem como fomentar a necessidade de uma aproximação real do cidadão na vida pública.

A Lei da Ação Popular foi a primeira norma a tratar da tutela coletiva no ordenamento brasileiro, com significativas inovações propostas, tais como a diferenciada forma de legitimação ativa, a possibilidade de réu virar autor, a causa julgada secundum eventum probationis, a obrigatoriedade de execução da sentença de procedência, entre outras expressivas novidades procedimentais para a época. Aliás, até os dias atuais a disciplina nela prevista é muito moderna.

Dessa forma, a lei veio para regulamentar a ação popular e estabeleceu que, para a invalidação do ato havia o pressuposto simultâneo de que ele fosse ilegal e lesivo, o Cidadão era o eleitor, pessoa física e natural, de forma que o acesso à cidadania no direito brasileiro era limitado ao brasileiro nato, ao brasileiro naturalizado e ao português equiparado que preenchesse os requisitos constitucionais e legais. Bem como, nessa época, já se estabelecia que o autor, embora vencido, não estava sujeito ao pagamento de honorários advocatícios, custas e demais despesas processuais.

Com o advento da Constituição de 1988, foi incorporado ao ordenamento jurídico pátrio a plena tutela das liberdades, trazendo em seu bojo a previsão quanto à ação popular, prestigiando a democracia e, não se limitando a repetir os enunciados anteriores, concedeu-lhe uma nova formulação por meio da ampliação de seu objeto amparando novos interesses:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Com sua abrangência ampliada, a ação popular hoje é um instrumento hábil para a tutela do patrimônio público em todas as suas dimensões, bens e direitos de valor econômico, artístico, estético ou histórico, incluindo a moralidade administrativa. 21

Sendo que, conforme apresentado neste estudo, tal previsão já existia antes mesmo de o Texto Constitucional mencioná-los, tendo em vista a Lei 6.513, de 1977 , que alterou o conceito de patrimônio público para incluir também bens e direitos de valor turístico.

Houve, ainda, menção explícita aos direitos de terceira geração, tutelados pela ação popular, sendo eles o patrimônio histórico e cultural e o meio ambiente . De outro modo, o texto reformulou as entidades que deveriam ser tuteladas, dessa vez retirando o termo restritivo “entidade pública” e substituindo-o pela expressão “entidade de que o Estado participe”.

Separou ainda o termo “lesão ao patrimônio público” da entidade tutelada, permitindo a proteção de lesão ao patrimônio público, sem este estar associado a qualquer entidade da Administração Pública. Visando evitar o chamado denuncismo irresponsável, com objetivo de obter promoção pessoal ou visando à perseguição política, admitiu a cobrança de custas judiciais e ônus de sucumbência quando seu autor agir de má-fé.

A Constituição de 1988 autorizou o uso da ação popular nos casos de lesão à moralidade administrativa, tendo em vista que a referida Constituição contemplou uma série de valores que ganharam força de princípios constitucionais orientadores das funções do Estado e do exercício das atividades de Governo.

Entre esses princípios, destaca-se a moralidade administrativa , prevista no art. 37 da CF/1988 , que erigiu em nível constitucional a lisura da conduta dos agentes públicos. Dessa forma, o Estado quando pratica um ato ou uma ação, deve orientar-se a partir de valores concernentes à moralidade, como a boa-fé e a probidade.

Não resta dúvida, portanto, de que a moralidade administrativa tem amplo conteúdo jurídico, consagrada como princípio autônomo da legalidade, sendo requisito indispensável de validade do ato administrativo, de modo que o ato administrativo imoral deverá ser revisto pela administração ou anulado pelo Judiciário.

A moralidade administrativa como pressuposto do ato emanado do administrador, cuja anulação se pleiteia, não necessariamente está ligada ao conceito de legalidade, pois existem atos que, mesmo dentro dos limites legais, ultrapassam a ideia comum de honestidade e bom senso e infringem as regras da boa administração.

Assim, há autores que consideram que a moralidade administrativa, por si só, já é suficiente para que a ação popular seja manejada, não necessitando que haja prejuízo ao patrimônio público, pois o prejuízo seria a própria ruptura da moralidade, que deve ser a orientação primária da Administração Pública. Há, entretanto, posicionamentos contrários, que exigem a existência de lesão concreta ao erário, além de o ato ofender a moralidade pública.

Em relação aos requisitos da ação popular, uma polêmica resiste há décadas: A lesividade, por si só, basta para a propositura da ação? É necessário que simultaneamente seja provado pelo autor popular a existência de ato nulo ou anulável (binômio: ilegalidade e lesividade)? 22

A redação da Constituição de 1946, igualmente como a Constituição de 1988, trazia o termo ato lesivo, estabelecendo em seu art. 141, § 38, que:

qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios, das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista.

Desde a década de 1940 há divergência sobre os requisitos para a propositura da ação popular; ainda hoje persiste tal discussão. Entretanto, a doutrina e a jurisprudência dos tribunais, de forma majoritária, consideram ser elementos para fins de ação popular a ilegalidade (ou ilegitimidade) e a lesividade. Desse modo, o entendimento majoritário é o de que para existir a invalidação do ato administrativo atacado, é necessário, ao mesmo tempo, que o ato seja ilegal e lesivo.

Em conclusão, a Constituição Federal de 1988 é a que melhor aperfeiçoou o instrumento, porque ampliou a participação popular no que se refere aos direitos políticos da população e na fiscalização do Poder Público. De modo que, mediante uma análise histórica da ação popular, constata-se que o instituto sofreu muitos avanços e, atualmente, apresenta-se como um instrumento verdadeiramente democrático, que deve ser utilizado e prestigiado por todos os cidadãos, afinal, em sua essência demonstra um verdadeiro mecanismo em prol da democracia.

Pertinente ainda, destacarmos o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário com Agravo de Instrumento 824.781, 23 oriundo do Mato Grosso, cujo relator foi o Ministro Dias Toffoli, que reconheceu a existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada e, no mérito, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria de que não é necessária a comprovação de prejuízo material (prejuízo financeiro) aos cofres públicos como condição para a propositura de ação popular.

O cerne da discussão trazida no recurso supracitado dizia respeito aos requisitos da ação popular, mais notadamente à lesividade ao patrimônio público. Consigne-se a ementa do acórdão:

Direito constitucional e processual civil. Ação popular. Condições da ação. Ajuizamento para combater ato lesivo à moralidade administrativa. Possibilidade. Acórdão que manteve sentença que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, por entender que é condição da ação popular a demonstração de concomitante lesão ao patrimônio público material. Desnecessidade. Conteúdo do art. , inciso LXXIII, da Constituição Federal. Reafirmação de jurisprudência. Repercussão geral reconhecida. 1. O entendimento sufragado no acórdão recorrido de que, para o cabimento de ação popular, é exigível a menção na exordial e a prova de prejuízo material aos cofres públicos, diverge do entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal. 2. A decisão objurgada ofende o art. , inciso LXXIII, da Constituição Federal, que tem como objetos a serem defendidos pelo cidadão, separadamente, qualquer ato lesivo ao patrimônio material público ou de entidade de que o Estado participe, ao patrimônio moral, ao cultural e ao histórico. 3. Agravo e recurso extraordinário providos. 4. Repercussão geral reconhecida com reafirmação da jurisprudência. 24

Atendendo aos requisitos do art. , inciso LXXIII , da CF/1988 , seriam essenciais para o ajuizamento de uma ação popular: a) a condição de cidadão do autor; 25 b) a ilegalidade e a lesividade do ato administrativo que se pretender invalidar. Ocorre que, no caso em análise, em sede de primeiro e segundo graus de jurisdição, a ação popular foi extinta sem resolução de mérito, sob o argumento de que o autor não havia comprovado o prejuízo financeiro ocorrido na espécie, ou seja, não havia comprovado o prejuízo financeiro que o Decreto havia trazido para as contas públicas.

Dessa forma, o autor interpôs recurso extraordinário, requerendo que os autos retornassem à primeira instância para julgamento, sustentando, em síntese, que o Município havia malferido os preceitos da legalidade e moralidade administrativa ao instituir o aumento na tarifa do transporte público sem observar a Lei Orgânica do Município. Outrossim, argumentou que os prejuízos ao patrimônio público foram devidamente comprovados na petição inicial e que, ainda que assim não se entendesse, a ilegalidade do ato e a ofensa ao princípio da moralidade administrativa já se mostrariam suficientes para amparar a propositura da ação popular.

O recurso extraordinário não foi admitido na origem, tendo o autor interposto agravo, o qual foi julgado junto ao mérito do recurso interposto. O relator do recurso, seguido por maioria do Tribunal, conferiu repercussão geral pela relevância social e jurídica do tema, sendo que no mérito, por maioria, o Tribunal reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Teori Zavascki.

Conforme asseverou o Ministro Dias Toffoli no voto proferido, a ação popular visa não apenas impugnar atos lesivos ao erário como também aqueles lesivos aos princípios norteadores da Administração Pública, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. De tal maneira que compreendeu que bastaria a ilegalidade do ato administrativo, sendo dispensável a demonstração do efetivo prejuízo material aos cofres públicos, uma vez que a ação popular também, em seu entendimento, abarca o patrimônio moral, o cultural e o histórico.

Nesse sentido, justificou que a ação popular foi constitucionalmente ampliada a fim de proteger a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural, de tal forma que exigir a prova do prejuízo financeiro se revelaria descabido. Assim, em seu posicionamento, a compreensão da moralidade administrativa como fundamento para anular ato que a lese, é no sentido de que todo ato lesivo ao patrimônio agrediria a moralidade administrativa.

Portanto, em conclusão, para a maioria do Supremo Tribunal Federal, para se lesar o patrimônio bastaria a ilegalidade do ato administrativo quando violado o postulado constitucional da moralidade administrativa, sendo dispensável a demonstração do efetivo prejuízo material aos cofres públicos, uma vez que a ação popular também abarca o patrimônio moral, o cultural e o histórico.

Sob esses fundamentos o agravo foi conhecido e o recurso extraordinário provido no sentido de os autos retornarem à primeira instância para o devido processamento e julgamento da ação popular. Nesse sentido, é importante o estudo do caso 26 em análise, devido ao Supremo Tribunal Federal (STF) ter reafirmado a jurisprudência no entendimento de que não é necessária a comprovação de prejuízo material aos cofres públicos, dado que o art. , inciso LXXIII, da Constituição Federal estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular e impugnar, ainda que separadamente, ato lesivo ao patrimônio material, moral, cultural ou histórico do Estado ou de entidade de que ele participe.

A ilegalidade do ato e a ofensa ao princípio da moralidade administrativa mostram-se suficientes para amparar a propositura da ação popular que, conforme este estudo, visa à defesa não apenas dos cofres públicos, mas também de princípios da Administração Pública, como a moralidade administrativa; entender de forma diversa significaria ignorar o contexto inaugural estabelecido pela Constituição de 1988. 27

Medidas ou requisitos restritivos que venham acarretar a limitação do acesso da sociedade à ação popular, instrumento democrático de controle da atividade política, como no caso em tela, em que se exigia a comprovação do prejuízo material para ocorrência de prejuízo ao Erário, representam um retrocesso em um tema que ainda precisamos avançar, e muito, a nosso sentir, uma vez que nesses casos é possível aferir que a lesividade ao patrimônio público seja presumida ou in re ipsa, como argumentado.

Portanto, a conclusão que chegamos é a de que a participação da sociedade no processo político deve ser incentivada pelo ordenamento e pela jurisprudência, precipuamente em um momento de profunda crise moral e de credibilidade das instituições de função pública, de forma que impelir ao cidadão à comprovação de prejuízo aos cofres públicos como requisito para propositura da ação popular é o mesmo que inutilizar o instrumento constitucional, muitas vezes pela impossibilidade e/ou dificuldade da preliminar obtenção da prova pelo cidadão comum.

Esse é um problema que deve ser amplamente debatido na doutrina e na jurisprudência.

A ação popular na sua condição de garantia constitucional fundamental (art. , LXXIII , da CF/1988) e exercício direto de direito constitucional cívico ( parágrafo único do artigo da CF/1988) não poderá ser interpretativa restritivamente quanto ao seu campo de aplicabilidade. Na verdade, a interpretação deverá ser ampliativa, especialmente quanto ao seu objeto material e respectivos pedidos que podem ser formulados. Portanto, é cabível ação popular para a tutela preventiva ou reparatória de direitos ou interesses difusos digitais difusos ameaçados ou violados por condutas comissivas ou omissivas no ambiente digital, sendo elas relacionadas com a tutela do (a)(s): a) erário; b) moralidade administrativa; c) patrimônio histórico e cultural; d) meio ambiente; e) direitos do consumidor quando o Estado for prestador de serviços essenciais e contínuos relacionados com o ambiente digital. O campo de aplicabilidade da ação popular para a defesa desses direitos fundamentais difusos no ambiente digital amplia-se cada vez mais com a ampliação dos Estados e Governos digitais. 28

3.2.Ação Civil Pública

A ação civil pública tem dignidade constitucional (art. 129, III , da CF/88) e, assim, por ela destinar-se à tutela de um interesse ou direito de índole quase sempre constitucional – tanto que está inserida no que a doutrina denomina direito processual constitucional –, conclui-se que a ação civil pública é uma garantia constitucional processual específica colocada à disposição do Ministério Público e de outros legitimados coletivos arrolados pela lei (art. da Lei 7.347/85 e art. 82 da Lei 8.078/90), para a tutela jurisdicional de quaisquer direitos ou interesses difusos, coletivos em sentido estrito ou individuais homogêneos.

Possível a proteção de todos os tipos de direitos coletivos, o que a torna uma das mais amplas formas de atuação na defesa das normas do Sistema Único Coletivo: a) ao meio ambiente; b) ao consumidor; c) a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; d) a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; e) por infração à ordem econômica; f) à ordem urbanística; g) à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos e; h) ao patrimônio público e social.

Já a legitimidade ativa coletiva é concorrente, disjuntiva e exclusiva 29 . É concorrente entre os entes arrolados nos arts. da LACP e 82 do CDC . Essa legitimidade ativa concorrente é desmembramento do princípio constitucional da legitimidade ativa coletiva concorrente ou pluralista previsto no art. 129, § 1º , da CF/1988 . 30

É disjuntiva a legitimidade ativa na ação civil pública porque um legitimado ativo pode ajuizar a ação sem a necessária presença do outro. Essa disjuntividade não é absoluta, pois o Ministério Público, quando não for o autor da demanda coletiva, obrigatoriamente atuará no processo coletivo como parte adesiva ativa (art. , §§ 1º e , da Lei 7.347/85).

Nesses casos, a atuação do Ministério Público não é na condição de mero custos legis , como está previsto expressamente no texto legal, mas como custos societatis (guardião da sociedade) ou custos juris (guardião dos próprios direitos massificados) 31 . E é exclusiva a legitimidade ativa coletiva porque somente os entes arrolados pela lei ou pelo sistema jurídico, como complexo de normas, é que poderão ajuizar ação civil pública.

Todavia, essa característica da exclusividade não deve ser interpretada de forma restritiva ou fechada, mas de forma aberta, flexível, de sorte a prestigiar sempre a ampliação dos legitimados coletivos para a ação civil pública ou para outras ações coletivas 32 .

É esse o espírito constitucional (art. 129, § 1º, e art. 125, § 2º, ambos da CF/88). Por outro lado, tendo em vista a natureza constitucional e a relevância social da ação civil pública, não é razoável que se imprima interpretação restritiva e fechada quanto ao rol dos seus legitimados coletivos ativos.

São legitimados ativos para o ajuizamento da Ação Civil Pública:

a) o Ministério Público;

b) a Defensoria Pública;

c) a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

d) a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

e) a associação que, concomitantemente:

e.1.) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

e.2.) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Anote-se que o requisito da pré- constituição em relação às associações poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido dependendo assim de uma decisão judicial.

Se não atuar como parte, o Ministério Público deverá intervir como fiscal do ordenamento jurídico, com ampla possibilidade de atuação, até no sentido de opinar pela improcedência do pedido.

Já o Poder Público e as associações legitimadas podem atuar na condição de litisconsorte do autor originário, já que, como adiantado, a legitimidade é concorrente, disjuntiva e exclusiva, tanto que em caso de desistência infundada, tanto o Ministério Público como outro legitimado poderão prosseguir no processo.

A competência para o julgamento é funcional, no caso, absoluta e é no local do dano, considerando a facilidade para a colheita da prova. De outro lado, haverá a prevenção do Juízo para todas as demais demandas coletivas com o mesmo pedido e causa de pedir, com a finalidade de evitar decisões contraditórias.

À época foi uma destacada evolução processual a possibilidade do julgador, em sede de Ação Civil Pública (art. 11 da Lei 7.347/85), determinar o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se ela for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do legitimado ativo, ou seja, ex officio .

Também admissível o deferimento de liminar, em inovação digna de nota em 1985, com a possibilidade de interposição de agravo, potencializado a relevância do instituto processual. Em relação ao ponto, há a restrição, no sentido de que a multa cominada, somente pode ser executada após o trânsito em julgado, o que realmente afasta a sua efetividade, em regra hoje de duvidosa constitucionalidade (art. 12, § 2º , da Lei 7.347/85).

Um equívoco do legislador (art. 13 da Lei 7.347/85) reside na determinação de que existindo condenação em dinheiro, eventual indenização pelo dano causado, reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados, quando o mais adequado seria permanecer no local do dano.

A legitimidade para a liquidação e execução é, em regra, do ente legitimado que ajuizou a …

Experimente Doutrina para uma pesquisa mais avançada

Tenha acesso ilimitado a Doutrina com o plano Pesquisa Jurídica Avançada e mais:

  • Busca por termos específicos em uma biblioteca com mais de 1200 livros.
  • Conteúdo acadêmico de autores renomados em várias especialidades do Direito.
  • Cópia ilimitada de Jurisprudência, Modelos, Peças e trechos de Doutrina nas normas ABNT.
Ilustração de computador e livro
Comparar planos
jusbrasil.com.br
21 de Julho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1principais-pontos-relevantes-em-relacao-ao-tema-da-legitimidade-ativa-direitos-digitais-e-a-sua-protecao-via-acoes-coletivas-ed-2024/2485140357