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Segurança Jurídica e Processo: Da Rigidez à Flexibilização Processual

Segurança Jurídica e Processo: Da Rigidez à Flexibilização Processual

1.Técnicas de Flexibilização Processual

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Patre III - TÉCNICAS DE FLEXIBILIZAÇÃO E LIMITES JUDICIAIS

1.1. Dos procedimentos especiais adaptados ao procedimento comum adaptável

A partir das premissas teóricas que conferem suporte à flexibilização processual, é de se questionar o fenômeno da proliferação de procedimentos especiais ocorrido especialmente na segunda metade do século XX. 1 Diante da necessidade de o procedimento ser adequado às peculiaridades das distintas relações jurídicas substanciais e, ainda, para que se atendessem certas políticas legislativas de simplificação e agilização processual, 2 houve verdadeira obsessão pela elaboração de procedimentos especiais. 3 O CPC brasileiro de 1973 é um bom exemplo dessa busca pela especialização, tendo sido previstos nada menos do que 25 procedimentos especiais de conhecimento e 14 procedimentos especiais cautelares. 4 Alguns casos caracterizam-se por alterações mínimas se comparados ao procedimento comum, 5 a exemplo das ações possessórias, cuja especialização se deu notadamente pela possibilidade da antecipação de tutela da evidência, ou seja, sem necessidade de demonstração de urgência. 6 Os demais atos procedimentais em nada se diferenciavam do procedimento comum. 7

Essa abundância de procedimentos, apesar de decorrente, em regra, de uma real necessidade de aderência da conformação processual às peculiaridades dos casos, acabou por deixar o sistema bastante complexo. 8 Entender e aplicar as mais diversas peculiaridades procedimentais passou a ser empresa das mais difíceis para os operadores do Direito, o que acabava por gerar surpresas e insegurança. 9 Ademais, não obstante o esforço legislativo, ainda assim constantemente surgem novas relações não contempladas pelos ritos já especializados, além de novos aspectos dos casos concretos que recomendam alteração do próprio procedimento especial. Assim, além de multiplicar ritos, dificultando o próprio acesso à justiça, não resolveu inteiramente os problemas a que a técnica se propôs. 10

Entender essas dificuldades, tendo presente o atual estágio evolutivo da ciência processual e das circunstâncias sociais e jurídicas do século XXI, conduz a repensar as soluções até então adotadas. Se o estágio atual da segurança jurídica processual é favorável a um procedimento dinâmico, em que o juiz é dotado de poderes para adaptar o procedimento às necessidades dos casos concretos e as partes, além do significativo poder de conformação processual, têm efetiva influência na atuação judicial, deve-se rever a opção de proliferação de procedimentos diferenciados. 11

Em prol de um sistema processual mais simples e, por consequência, mais acessível, é possível evoluir para um procedimento comum adaptável em vez de regrar inúmeros procedimentos especiais. 12 Parece ser este o sentido da evolução processual, sempre com vista a qualificar a prestação jurisdicional da maneira mais simples possível e sem déficit de segurança jurídica. Remanesçam os procedimentos especiais como exceção, 13 para aqueles poucos casos em que efetivamente inúmeras adaptações são necessárias e já podem ser antevistas pelo legislador. 14

É preciso que se evite que a tutela jurisdicional seja prestada por meio de um emaranhado de ritos, repletos de especificidades, pois tal cenário acaba por provocar mais prejuízos do que ganhos ao acesso à justiça e à segurança processual. Esse é o caminho, por exemplo, adotado pelo ordenamento português, que previu uma cláusula geral de adaptabilidade do procedimento. 15 No direito inglês e francês, igualmente, cabe ao juiz definir o procedimento que melhor atende às especificidades da demanda ajuizada. Trata-se, portanto, de tendência que vem sendo seguida pelos ordenamentos europeus mais avançados e que vem alcançando expressivos resultados em termos de eficiência processual. 16

O CPC brasileiro de 2015, em alguma medida, foi elaborado com atenção a tais premissas teóricas e movimentos reformistas ocorridos nas experiências estrangeiras, reduzindo a quantidade de procedimentos especiais, 17 eliminando o procedimento sumário 18 e buscando criar alternativas procedimentais aos operadores do direito diante das características concretas dos casos apreciados, ou seja, introduzir em solo nacional, de maneira mais clara, a técnica de flexibilização processual. Esse tema, contudo, ainda suscita muitas dúvidas nos operadores do direito, o que fez com que o projeto de reforma fosse bastante alterado. 19

A redação original do anteprojeto previa dois artigos que tratavam do tema, conferindo amplos poderes judiciais à flexibilização procedimental. O art. 107 versava sobre os poderes do juiz, com a seguinte redação: "Art. 107. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: [...] V – adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa". Além de tal disposição bastante clara quanto aos poderes do juiz de adaptar o procedimento aos casos sob julgamento, havia o § 1º do art. 151, que reforçava a diretriz:

Art. 151. Os atos e os termos processuais não dependem de forma determinada, senão quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. § 1º Quando o procedimento ou os atos a serem realizados se revelarem inadequados às peculiaridades da causa, deverá o juiz, ouvidas as partes e observados o contraditório e a ampla defesa, promover o necessário ajuste. [...]. 20

Transformado o anteprojeto no Projeto de Lei do Senado 166/2010, tais propostas normativas foram duramente criticadas no curso da tramitação, 21 especialmente sob o fundamento de que tal abertura do procedimento à adaptação judicial iria causar grande insegurança jurídica, com um aumento extraordinário dos poderes do juiz, possibilitando que cada magistrado tivesse o seu Código de Processo Civil pessoal. Tais reações fizeram com que o texto fosse sensivelmente modificado, sendo limitada a redação do referido art. 107, V, a duas hipóteses: aumentos dos prazos e inversão da produção dos meios de prova. O § 1º do art. 151, por sua vez, também foi alterado para suprimir a possibilidade de o juiz adaptar o procedimento por meio de uma cláusula ampla de abertura. 22

Encaminhado o projeto para a Câmara dos Deputados, o tema da flexibilização ganha força novamente, mas não como um poder do juiz e sim como uma prerrogativa das partes, conferindo-se a possibilidade de os litigantes celebrarem convenções processuais para ajustar o procedimento às especificidades do litígio. Trata-se de um acontecimento legislativo relevante, pois demonstra claramente a mudança de perspectiva por que passou a adaptabilidade procedimental no parlamento brasileiro. Diante de uma forte reação da comunidade jurídica à ampliação dos poderes judiciais, transfere-se o poder do juiz às partes, oportunizando que os jurisdicionados tenham maior liberdade para definir o desenho procedimental que lhes pareça adequado, ou, visto por outro ângulo, condiciona-se a adaptabilidade judicial atípica à concordância das partes. 23

Percebe-se, portanto, que o modelo de flexibilização processual adotado no Brasil, por meio do filtro democrático do parlamento, transferiu o seu principal ator da figura do juiz para as partes do processo. Subtraiu-se a cláusula geral que empoderava o juiz na tarefa de adaptar o processo e conferiu-se às partes, atipicamente, o poder de construir o procedimento que melhor atenda às exigências do caso concreto. Trata-se de mensagem importante que deve ser considerada na definição do modelo de flexibilização processual no Brasil, seja para conferir a devida atenção à autonomia da vontade no processo, seja para exigir dos juízes, diante de um procedimento legalmente previsto que não atende adequadamente às exigências de tutela do caso concreto, que se desincumba de um rigoroso ônus argumentativo e dos deveres de colaboração perante as partes, sempre orientado pelas balizas constitucionais, para superar o rito legal e adaptá-lo às necessidades de tutela.

A utilização de tais trâmites e discussões legislativas, como relevante diretiva interpretativa, é algo que merece luzes e precisa ser levado a sério. Se é verdade que eventual e intangível "vontade do legislador" não pode vincular a interpretação do direito positivado – que a lei desprende-se do seu produtor ao ser promulgada –, isso não significa que as deliberações legislativas sejam irrelevantes na atividade interpretativa. Consoante adverte Larenz, amainando os excessos da distinção entre a "vontade da lei" e a "vontade do legislador", salvo se estiverem em contradição com a Constituição, a interpretação não pode desconsiderar a "intenção reguladora cognoscível e as decisões valorativas do legislador histórico", sob pena de afastar-se de uma autêntica interpretação para transformar-se em mistificação. 24 Se o Poder Legislativo, após longas discussões, deliberou por um modelo processual e afastou expressamente um modelo diverso, a princípio não é dado ao operador do direito, pela via interpretativa, impor aquele formato que não passou pelo crivo parlamentar. Trata-se do necessário respeito que os teóricos do direito devem ter pelo regime democrático ou, em outras palavras, pelas posições democraticamente adotadas pelo parlamento, sob pena de não termos uma ciência do direito, mas um direito da ciência. 25

É de se reconhecer, assim, que o modelo brasileiro de flexibilização processual, em consonância com os pressupostos sociais e jurídicos antes analisados, caminha em sentido um pouco diverso daquele seguido pelos sistemas inglês, português e francês, porquanto, apesar de abrir o processo a diversas possibilidades de adaptações por ato do juiz – adiante analisadas –, deposita a confiança da flexibilização atípica nas partes do processo. Tal circunstância, contudo, não subtrai a relevância da figura do juiz como um destacado ator na implementação de adaptações processuais, porquanto o próprio legislador vem conferindo cada vez mais espaços de atuação judicial, a fim de que possa, em colaboração com as partes, definir o melhor rito procedimental a ser trilhado.

Nesse particular, um dispositivo que merece atenção é o art. 327, § 2º, do CPC, que prevê:

[...] quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, será admitida a cumulação se o autor empregar o procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum.

Ou seja, adotou-se um modelo de procedimento comum no Brasil amplamente adaptável a pedidos que, a princípio, deveriam se submeter a um procedimento especial. Operou-se, pois, um verdadeiro redimensionamento da noção de procedimento comum, flexibilizando-o para viabilizar a cumulação de pedidos em um só processo, o que prestigia a tempestividade processual e evita a instauração de mais um processo perante o Poder Judiciário. 26

Esse novo modelo de procedimento comum, acolhedor das técnicas processuais dos procedimentos especiais, não só confirma a tendência do processo civil moderno a ser mais dúctil, afastando-se do modelo rígido que predominou em larga medida no século passado, mas também confirma a ideia de que alguns procedimentos especiais podem ser eliminados, bastando que o procedimento comum seja permeável a pequenas mudanças que contemplem as exigências da relação material que justificaram a criação do rito diferenciado.

1.2. Flexibilização judicial atípica

Apesar de o legislador ter colocado o acento da flexibilização processual atípica nas partes do processo, não é de se eliminar a possibilidade de o juiz, excepcionalmente e com respeito a critérios bem definidos, 27 proceder à flexibilização atípica do rito legalmente previsto, por aplicação direta dos preceitos constitucionais, em especial dos direitos fundamentais de acesso substancial à justiça (art. 5º, XXXV, CF/88) e do devido processo (art. 5º, LIV, CF/88). 28

Um dos princípios que, há muito, rege o processo civil brasileiro é o da liberdade das formas concatenado com a instrumentalidade. Trata-se de norma que revela a aptidão do sistema à aceitação de formas procedimentais não previstas em lei ou mesmo daquelas adotadas contrariamente à previsão legal, desde que alcancem os resultados desejados. Segundo o art. 188 do CPC, "os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial". 29 - 30 É bem verdade que o legislador regulou de maneira ampla as formas do processo, diminuindo significativamente o alcance do princípio, 31 porém o fato de a cominação de nulidade ser excepcional diante do desrespeito às formas reguladas em lei faz com que aquilo que é apontado como mera promessa por alguns doutrinadores se transforme em realidade. 32

Percebe-se dessa disposição normativa verdadeiro compromisso do legislador com a finalidade do processo, uma consciência da instrumentalidade processual. 33 Apesar de a forma ser relevante para conferir segurança jurídica e possibilitar que o processo alcance os seus fins, se determinado ato for praticado sem observar a forma prevista em lei, mas, ainda assim, alcançar os objetivos almejados sem prejuízo às partes ou à prestação jurisdicional, não será decretada a invalidade. 34 O legislador não escolhe aleatoriamente a forma dos atos processuais, mas sempre a vincula à melhor maneira de cumprimento dos escopos do processo. 35 Nas palavras de Frederico Marques, "o aspecto formal cede passo, portanto, ao sentido teleológico do ato, o modus faciendi à causa finalis, a configuração procedimental ao objetivo processual". 36 - 37

A partir de tal regramento, é possível concluir que, se o juiz e as partes entenderem que a forma prevista em lei não atende às exigências de tutela do caso sob julgamento, podem proceder à necessária adequação do procedimento, desde que tal mudança não prejudique a segurança jurídica dos jurisdicionados e os fins do processo. 38 Segundo Mandrioli e Carrata, as formas devem ser respeitadas apenas quando e no limite em que são necessárias ao alcance das garantias e dos escopos do processo, caso contrário podem ser transgredidas. 39 Trata-se, portanto, de regramento central para se interpretar a conformação procedimental, verdadeira cláusula de abertura à flexibilização do procedimento. 40

Em vez de um formalismo cerrado, em que qualquer deslize nas formalidades previstas em lei gere a invalidade do ato processual, a legislação brasileira adotou o sistema de liberdade concatenada com a instrumentalidade. 41 "Mesmo a regra jurídica clara e aparentemente unívoca pode ser transformada, em certa medida, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, por valorações e ideias do próprio juiz." 42 A diretriz maior que rege o processo civil brasileiro é a de que, resguardada a segurança dos jurisdicionados e alcançados os fins do processo, a adaptação do procedimento pode e deve ser implementada pelos operadores do Direito sempre que o desenho processual não se apresentar apto a conferir uma idônea tutela dos direitos. 43

Com efeito, diante das hipóteses em que, apesar de não haver abertura legislativa para a adaptabilidade judicial, o procedimento previsto não é apto a conferir a adequada tutela dos direitos, necessária será a superação das regras procedimentais e o ajuste do rito às peculiaridades do caso em julgamento. 44 Conforme já exposto, uma das facetas da segurança jurídica pelo processo é a segurança de realização, ou seja, a aptidão do processo para conferir respostas efetivas para as necessidades de tutela do direito material. Só haverá segurança do Direito se a sociedade tiver a garantia de que os direitos abstratamente previstos são realizáveis concretamente, o que coloca o processo em posição central na ordem jurídica. A preocupação passa a ser a de como o processo pode desempenhar tal função com eficiência, conferindo à sociedade, na maior medida possível, o acesso aos seus direitos caso não sejam observados espontaneamente. E é aqui que se insere o princípio da adequação processual, verdadeira garantia de estruturação do processo justo (art. 5º, LIV, CF/88). Por meio de um processo adequado, confere-se segurança jurídica aos cidadãos mediante instrumentos capazes de conferir a atuabilidade tempestiva dos direitos, sem prejuízo das garantias processuais.

Alguns cuidados são necessários, porém.

É importante notar que o tema da flexibilização processual por meio do afastamento do rito previsto em lei toca no delicado problema da superação de regras legais, que não pode ser realizada de maneira aleatória e sem critérios bem definidos, sob pena de transformar o direito processual em mera referência, tornando-se facultativa a sua observância. Não é isso que se pretende. Diferentemente do modelo português, por exemplo, em que o legislador conferiu ampla margem de adaptabilidade procedimental ao juiz, 45 a opção democraticamente adotada pelo legislador brasileiro foi a de regular amplamente o procedimento, rejeitando a proposta de uma cláusula de abertura que conferia ao juiz o poder de adaptar o rito procedimental de maneira ampla, justamente porque tal prerrogativa colocaria em risco a segurança dos jurisdicionados. Tais circunstâncias levam à conclusão de que o procedimento legal deve, em regra, ser observado, exercendo uma espécie de "eficácia de trincheira", que só pode ser afastada pelo juiz por razões devidamente fundamentadas (art. 11, CPC), desincumbindo-se dos seus deveres de colaboração (art. , CPC), sem surpresa ou distinções injustificadas às partes (arts. e 10, CPC) e com respeito à autonomia privada (art. 190). 46 Atendidos tais parâmetros mínimos de atuação, estar-se-á respeitando o modelo de segurança processual do Estado Constitucional: um procedimento previsto em lei, mas flexível, porquanto suscetível a alterações necessárias à idônea tutela dos direitos.

É como se os princípios constitucionais do devido processo e do acesso substancial à justiça exercessem uma constante pressão sobre os operadores do direito para zelarem por uma conformação processual que confira a idônea (adequada, efetiva e tempestiva) tutela aos direitos. Essa pressão encontra no procedimento previsto em lei uma contraforça de resistência, partindo da premissa de que o legislador já conferiu um rito apropriado à idônea tutela dos direitos, com a devida proteção às garantias fundamentais dos jurisdicionados. Somente em situações excepcionais, em que a pressão exercida pelos citados preceitos constitucionais for insuportável (em razão do evidente déficit procedimental), 47 o procedimento legal deve ceder, mas sempre acompanhado de uma consistente fundamentação e da observância dos deveres de colaboração.

Um bom exemplo de postura judicial que vem desrespeitando tais parâmetros de alteração do procedimento, em especial o da excepcionalidade, é a supressão da audiência de conciliação prevista no art. 334 do CPC, em razão da convicção pessoal do juiz a respeito da sua inutilidade. Poderia o juiz, em razão do seu entendimento pessoal sobre a (in) eficiência da audiência de conciliação prevista em lei – e com exceções bem delimitadas 48 –, suspender a sua realização no juízo onde atua? Parece que tal postura consubstancia um claro exemplo de flexibilização processual perniciosa, 49 um ato de voluntarismo judicial em que o magistrado substitui o modelo de Justiça civil adotado pelo parlamento por um modelo que lhe parece mais adequado. Tal ato não pode ser visto como uma possibilidade que se abre à autoridade judicial, sob pena de o trabalho do parlamento não conferir qualquer segurança aos jurisdicionados. Isso não significa, contudo, que, diante de um caso específico, em que o magistrado tenha boas razões para suprimir tal fase de conciliação, adapte o procedimento à realidade concreta, mediante sólida fundamentação e desincumbindo-se dos seus deveres de colaboração. Conforme sustentamos, a superação do procedimento legal deve ser vista como algo excepcional, justificável em razão de fortes motivos decorrentes da análise do caso concreto.

Não obstante tais rigorosos limites estabelecidos para a flexibilização judicial atípica do procedimento, é importante ter presente que o tema não se encerra nas possíveis superações de regras estabelecidas pelo legislador. Esse é apenas um pequeno aspecto na teorização sobre a adaptabilidade processual. A temática é muito mais rica, especialmente considerando as diversas técnicas que estão à disposição do legislador para que, expressamente, confira ao juiz 50 ou às partes a possibilidade de construírem o procedimento diante das características dos casos concretos. É o que se passa a analisar.

1.3. Rotas procedimentais alternativas estabelecidas em lei

1.3.1. Quanto às fases. Rotas curta, média e longa

Uma 51 maneira interessante de o legislador flexibilizar o procedimento é por meio da previsão de distintas rotas procedimentais a depender das circunstâncias do caso submetido à análise judicial. Confere-se relevância à maneira como os fatos serão provados; à plausibilidade da situação jurídica do autor; à possibilidade de uma solução autocompositiva; à necessidade de audiências etc. para definir o desenho do procedimento adequado à tutela da situação específica. 52

Trata-se de técnica processual adotada nas últimas reformas processuais francesas, que estabeleceram os circuitos procedimentais, a depender especialmente da complexidade probatória exigida pela demanda: circuit court, circuit moyen e circuit long. Definidos pelo legislador tais circuitos, cabe ao juiz, ouvidas as partes, estipular qual a rota procedimental mais adequada para cada caso. 53

Caminhando nessa direção, o CPC brasileiro previu três rotas procedimentais distintas, possibilitando: a) o procedimento curto (improcedência liminar do pedido); b) o procedimento médio (julgamento antecipado do mérito); e c) o procedimento longo (necessidade de dilação probatória). A ideia de possibilitar que os operadores do direito definam em concreto a extensão do procedimento adequado para o caso sob julgamento vai claramente ao encontro do direito fundamental a um processo sem dilações indevidas (art. 5º, LXXVIII, CF/88), evitando-se a prática de atos inúteis que teriam lugar em um procedimento amplo e rígido, aplicável a todas as situações.

Consoante o art. 332 do CPC, nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar precedentes dos tribunais, em razão de ser evidente a insubsistência da pretensão declinada pelo autor. A mesma rota procedimental abreviada será adotada se o juiz reconhecer liminarmente a prescrição da …

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13 de Abril de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1tecnicas-de-flexibilizacao-processual-patre-iii-tecnicas-de-flexibilizacao-e-limites-judiciais-seguranca-juridica-e-processo-da-rigidez-a-flexibilizacao-processual/1314941273