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Contratos no Código de Defesa do Consumidor

Contratos no Código de Defesa do Consumidor

2 - A nova realidade contratual

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2. A nova realidade contratual

2.1. Noçõespreliminares:oscontratosdemassa

Na concepção tradicional de contrato, a relação contratual seria obra de dois parceiros em posição de igualdade perante o direito e a sociedade, os quais discutiriam individual e livremente as cláusulas de seu acordo de vontade. Seria o que hoje denominaríamos de contratos paritários ou individuais. 1 Contratos paritários, discutidos individualmente, cláusula a cláusula, em condições de igualdade e com o tempo para tratativas preliminares, ainda hoje existem, mas em número muito limitado e geralmente nas relações entre dois particulares (consumidores), mais raramente, entre dois profissionais e somente quando de um mesmo nível econômico. 2

Na sociedade de consumo, com seu sistema de produção e de distribuição em grande quantidade, o comércio jurídico se despersonalizou 3 e se desmate rializou. 4 Os métodos de contratação em massa, ou estandardizados, predomi nam em quase todas as relações contratuais entre empresas e consumidores. 5 Dentre as técnicas de conclusão e disciplina dos chamados contratos de massa, destacamos, desde a quarta edição, os contratosdeadesão, as condiçõesgeraisdoscontratos ou cláusulas gerais contratuais e os contratos à distância do comércio eletrônico com consumidores. Nesta edição, acrescentamos nos contratos à distância também os crescentes contratosdaeconomiadocompartilhamento.

Como se observa na sociedade de massa atual, a empresa e mesmo o Estado, pela sua posição econômica e pelas suas atividades de produção ou de distribuição de bens ou serviços, encontram-se na iminência de estabelecer uma série de contratos no mercado. 6 Esses contratos são homogêneos em seu conteúdo (por exemplo, vários contratos de seguro de vida, de compra e venda a prazo de bem móvel), mas concluídos com uma série ainda indefinida de contratantes. Logo, por uma questão de economia, de racionalização, de praticidade e mesmo de segurança, a empresa predispõe antecipadamente um esquema contratual, oferecido à simples adesão dos consumidores, isto é, pré-redige um complexo uniforme de cláusulas, que serão aplicáveis indistintamente a toda essa série de futuras relações contratuais.

Alguns comparam essa predisposição do texto contratual a um poder paralelo de fazer leis e regulamentos privados ( lawmaking power) 7 – poder este que, legitimado pela economia e reconhecido pelo direito, acabaria por desequilibrar a sociedade, dividindo os seus indivíduos entre aqueles que detêm a posição negocial de elaboradores da lex privada e os que a ela se submetem, podendo apenas aderir à vontade manifestada pelo outro contratante.

Certo é que os fenômenos da predisposição de cláusulas ou condições gerais dos contratos e do fechamento de contratos de adesão se tornaram inerentes à sociedade industrializada moderna – em especial, nos contratos de seguro e de transporte já se observa a utilização dessas técnicas de contratação desde o século

XIX. 8 Hoje, elas dominam quase todos os setores da vida privada, é a maneira normal de concluir contratos 9 onde há superioridade econômica ou técnica entre os contratantes, seja nos contratos das empresas com seus clientes, seja com seus fornecedores, seja com seus assalariados. 10

Note-se que essas novas técnicas contratuais, de pré-elaboração unilateral do conteúdo do contrato, também são utilizadas por empresas públicas, empresas privatizadas ou concessionárias de serviços públicos (por exemplo, no fornecimento de água, luz, serviços de transporte, correios, telefonia). 11 Também em matéria de contratos de trabalho, as técnicas de contratar em massa são utilizadas. 12 A análise dos contratos de trabalho, porém, escapa aos limites deste estudo. 13 A nós interessam especialmente as relações contratuais entre consumidores e seus fornecedores de bens ou serviços, sejam pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, segundo as definições dos arts. 2.º e 3.º do Código de Defesa do Consumidor.

Por fim cabe lembrar que nas relações de massa nem sempre os contratos serão feitos por escrito, pois, ao lado dos contratos de adesão, expressos em formulários, existem os contratos orais, a aceitação através das chamadas condutassociais típicas, 14 os simples recibos, os tickets de caixas automáticas. 15 A doutrina europeia, analisando o uso de máquinas, da televisão e dos meios telemáticos, denuncia que muitos contratos de massa são feitos “em silêncio” ou “sem diálogo”, 16 por coisas, imagens de coisas, palavras ditadas, pré-escritas e outros símbolos visualizados em meios não perenes e virtuais; atos existenciais, sem real dialética, pela não presença do outro, pela representação do outro através de máquinas e prepostos sem poder, por atos, imagens, números, cartões, senhas, visões, toques e clicks deste homem atual, que se denomina, ironicamente, não mais homoloquens, dada a perda da importância da palavra, e sim homovidens, 17 em face da importância das sensações e sentidos, do toque à visão para a realização de um contrato... Um contrato “desumanizado”, 18 que beira a autossuficiência do declarado e é “construído” de forma unilateral e prévia no siteeletrônico ou na máquina colocada em um corredor de escola, autossuficiência da predisposição declarativa ou material formulada por um fornecedor que não mais se conhece, 19 também despersonalizado e reconhecido talvez apenas pela marca, também um símbolo. Daí a importância de estudarmos os contratos do comércio eletrônico e a desmaterialização dos contratos. Na atual sociedade de consumo, todos esses fenômenos devem ser levados em conta.

Note-se que a prefixação de todo o conteúdo do contrato, ou de parte deste, de maneira unilateral e uniforme por só uma das partes contratantes, não passou despercebida aos estudiosos do direito, existindo duas expressões para descrever esta realidade. De um lado prefere a doutrina germânica a expressão “condições gerais dos contratos”, ou, na tradução de Portugal, “cláusulas gerais contratuais”; de outro, a doutrina francesa utiliza a expressão “contratos de adesão”.

A expressão “condições gerais dos contratos” enfatiza mais a fase pré-contra tual, onde são elaboradas estas listas independentes de cláusulas gerais a serem oferecidas ao público contratante, enquanto, utilizando a expressão contrato de adesão, a doutrina francesa destaca o momento de celebração do contrato, dando ênfase à vontade criadora do contrato, vontade esta que somente adere à vontade já manifestada do outro contratante.

Poderíamos chegar à conclusão de que os dois conceitos possuem o mesmo conteúdo, visualizado em momentos diferentes. Esta conclusão, porém, é apenas superficial e, por sua simplificação, não serve ao objetivo de nosso estudo, que é analisar estas modernas técnicas estandartizadas, as quais abrangem tanto os contratos de massa por escrito como os contratos orais ou não escritos. 20 Também a distinção que parte da doutrina tenta criar, 21 entre contratos por adesão e contratos “por” adesão, não prospera no direito do consumidor, nem em relações entre contratantes fracos e fortes: retoma o olhar oitocentista 22 de ver apenas quem declara a aceitação e recorre a mero recurso semântico para distinguir a eficácia da vontade desta parte mais fraca como determinante e plena se for “por adesão” ao texto unilateralmente elaborado pelo outro cocontratante e com isso tentar fugir à definição e regime legal diferenciado. 23 Realmente, em todos estes casos, o método é “por adesão”, por adesão de uma vontade à vontade do outro mais forte, manifestada no instrumento estandardizado, seja o contrato de adesão como instrumento assinado único, sejam as cláusulas ou condições gerais contratuais impressas ou esparsas.

Neste sentido, para dar maior clareza à exposição, vamos inicialmente acatar a diferenciação feita pela então Comissão das Comunidades Europeias (hoje União Europeia) 24 entre contratosdeadesãoe contratossubmetidosacondiçõesgerais. Como contratos de adesão entenderemos restritivamente os contratos por escrito, preparados e impressoscom anterioridade pelo fornecedor, nos quais só resta preencher os espaços referentes à identificação do comprador e do bem ou serviço, objeto do contrato. Já por contratos submetidos a condições gerais dos negócios entenderemos aqueles, escritos ou não escritos, em que o comprador aceita, tácita ou expressamente, que cláusulas, pré-elaboradas unilateral e unifor memente pelo fornecedor para um número indeterminado de relações contratuais, venham a disciplinar o seu contrato específico. Típicos aqui seriam os contratos de transporte, os de administração de imóveis e mesmo alguns contratos bancários.

As expressões “condições gerais dos contratos” e “contratos de adesão” não são, portanto, sinônimas. Segundo a doutrina e a lei alemãs, 25 porém, a expressão “condições gerais” pode englobar todos os contratos de adesão com formulários impressos, os contratos-modelo e os contratos autorizados ou ditados pelos órgãos públicos, pois estes também são compostos por cláusulas pré-elaboradas unilateral e uniformemente pelos fornecedores, com a única diferença de que nestes casos as condições gerais estão inseridas no próprio texto do contrato e não em anexo. Eis por que muitos autores utilizam indistintamente as expressões. 26

Neste estudo, vamos tratar separadamente os temas para que se possam estudar os aspectos individuais de cada técnica de contratação em massa. Assim, analisaremos no primeiro título os contratos de adesão, reservando o segundo título para o estudo das chamadas condições gerais dos contratos. Note-se que a maioria dos novos fenômenos dos contratos do comércio eletrônico geralmente são contratos de adesão ou condições gerais contratuais, mas por sua importância prática merecem uma análise especial. A contratação com máquinas e automáticos em geral (seja por meio televisivo ou por telefone) geralmente é submetida a condições gerais, em que raramente o consumidor receberá um contrato para assinar. As técnicas são complementares e permitem entender e explicar como contratuais todas essas novas contratações realizadas com os consumidores. 27

Hoje, essas novas técnicas contratuais, meios e instrumentos de contratação, são indispensáveis ao atual sistema de produção e de distribuição em massa, não havendo como retroceder o processo e eliminá-las da realidade social. Elas trazem vantagens evidentes para as empresas (rapidez, segurança, previsão dos riscos etc.), mas ninguém duvida de seus perigos para os contratantes vulnerá veis ou consumidores. 28 Estes aderem sem conhecer as cláusulas, confiando nas empresas que as pré-elaboraram e na proteção que, esperam, lhes seja dada por um direito mais social. 29 Esta confiança nem sempre encontra correspondente no instrumento contratual elaborado unilateralmente, porque as empresas tendem a redigi-lo da maneira que mais lhes convém, incluindo uma série de cláusulas abusivas e inequitativas. 30

A partir da segunda edição desta obra, em 1995, pareceu-nos útil incluir, além de uma análise dos métodos ou técnicas de contratação de massa, uma análise, ainda que preliminar, das atuais relações contratuais complexas, por alguns chamadas de “pós-modernas”. Esta nova realidade aliaria os métodos conhecidos de contratação de massa a relações complexas de longa duração, envolvendo serviços, uma cadeia de fornecedores organizados internamente e com uma ca racterística determinante: a posição de catividade dos clientes-consumidores. Denominaremos este fenômeno de “contratos cativos de longa duração”, em face da polêmica que cerca o movimento pós-moderno e sua eventual importância na ciência do direito, em face, também, da nossa opinião pessoal, de que a nova teoria contratual, como aqui vamos analisá-la, os ideais modernos revisitados e as linhas atuais e científicas de defesa dos interesses dos consumidores são suficientes e aptos a fornecer respostas equitativas a essa nova realidade contratual, já vislumbrada no mercado. Desde a quarta edição acrescentamos um item analisando os contratos do comércio eletrônico. 31 Assim organizado o capítulo, vejamos os detalhes.

2.2 Oscontratosdeadesão

a) Descrição do fenômeno: método “por” adesão e assimetria – Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parcei ro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito. 32

O contrato de adesão é oferecido ao público em um modelo uniforme, geralmente impresso e estandardizado, 33 faltando apenas preencher os dados referentes à identificação do consumidor-contratante, do objeto e do preço. Assim, aqueles que, como consumidores, desejarem contratar com a empresa para adquirirem produtos ou serviços já receberão, pronta e regulamentada, a relação contratual, não poderão efetivamente discutir, nem negociar singularmente os termos e condições mais importantes do contrato.

Desta maneira, limita-se o consumidor a aceitar em bloco (muitas vezes sem mesmo ler completamente) as cláusulas, que foram unilateral e uniformemente pré-elaboradas pela empresa, assumindo, assim, um papel de simples aderente à vontade manifestada pela empresa no instrumento contratual massificado. 34 O elemento essencial do contrato de adesão, portanto, é a ausência de uma fase prénegocial decisiva, 35 a falta de um debate prévio das cláusulas contratuais e, assim, a sua predisposição unilateral, restando ao outro parceiro a mera alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, não podendo modificá-lo de maneira relevante. O consentimento do consumidor manifesta-se por “simples” adesão ao conteúdo preestabelecido pelo fornecedor de bens ou serviços.

Este método “por adesão” – por assim dizer – pereniza a assimetria de forças da fase antes chamada de “negociação” e impede uma verdadeira comunicação ( comumicar, tornar comum) entre os futuros parceiros. Esta forte unilateralidade, tanto nas práticas comerciais pré-contratuais e no marketing unilateral, quanto na autonomia ( autonomos, se autodeterminar/modelar) de estipular por si – ou em conjunto – o conteúdo do contrato, pereniza esta assimetria de forças entre os dois contratantes da fase de contratação para todo o contrato, pela própria simples “adesão”. Se esta estandardização dos contratos (de adesão) é uma facilidade típica de nossa sociedade de massa, isso significa para o contratante profissional um aumento de sua “eficiência” na distribuição de seus produtos e serviços, mas significa para o contratante leigo ou mais fraco um aumento de seu déficit informacional. Diminui, também, a possibilidade de “autoprogramação” dos contratantes mais fracos, pois o “programa contratual” já vem determinado e a eles cabe simplesmente a este aderir. 36

Podemos destacar como características do contrato de adesão: 1) a sua pré- elaboração unilateral; 2) a sua oferta uniforme e de caráter geral, para um número ainda indeterminado de futuras relações contratuais; 3) seu modo de aceitação, pelo qual o consentimento se dá por simples adesão à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte.

O fenômeno dos contratos de adesão é cada vez mais comum na experiência contemporânea, produzindo-se em múltiplos domínios, como, por exemplo, o dos seguros, o dos planos de saúde, o das operações bancárias, o da venda e aluguel de bens. Também as empresas públicas e as concessionárias de serviços públicos empregam esta técnica de contratação em massa. O Poder Público utiliza-se de contratos de adesão nas suas relações diretas com os consumidores de seus serviços e, na maioria das vezes, predispõe as cláusulas dos contratos que serão oferecidos pelos concessionários aos consumidores. 37

Em regra, os contratos de adesão são elaborados pelo próprio fornecedor-ofertante, mas também existem contratos oferecidos à adesão cujo conteúdo deriva de recomendações ou imposições de associações profissionais. Neste caso, a doutrina francesa os denominava de “contratos-tipo” ( contrats-types), pois a imposição é como se fosse um regulamento que restringe a liberdade dos mem bros daquela profissão. Hoje a expressão é utilizada quase como um sinônimo de contrato de adesão. 38

Também a lei ou um regulamento administrativo pode “ditar” o conteúdo de determinados contratos – neste caso são denominados “contratos dirigidos” ou contratos “ditados”, como, por exemplo, no Brasil, os contratos oferecidos por administradoras de consórcios, ditados através de portaria ministerial ou de algumas cláusulas nos contratos de planos de saúde, ditadas pela Lei 9.656/1998. Assim, a definição legal do art. 54 do CDC: “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. § 1.º A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato”.

A expressão contrats d’adhesion costuma ser atribuída ao professor francês Raymond Saleilles, 39 em sua obra do início do século, o qual pretendia destacar através da denominação que nestes contratos somente uma vontade predomina, a que dita a sua “lei”, dita o conteúdo do contrato não mais a um indivíduo somente, mas a uma coletividade indeterminada de pessoas, que vão se limitar a aderir à sua vontade. Para o autor francês, o contrato de adesão se aproxima de uma declaração unilateral de vontade, aproxima-se mesmo da lex romana, do regulamento, devendo esta característica ser levada em conta quando da interpretação do contrato. 40

Realmente, no contrato de adesão não há liberdade contratual de definir conjuntamente os termos do contrato, podendo o consumidor somente aceitá-lo ou recusá-lo. É o que os doutrinadores anglo-americanos denominam contrato em uma take-it-or-leave-itbasis. 41

Sendo assim, por muito tempo discutiu a doutrina o caráter contratual ou não dos contratos de adesão. Para alguns, por sua estrutura pré-elaborada unilateralmente, por suas características que eliminam a fase de discussão pré -contratual, tais contratos se aproximariam dos atos de direito público, dos atos regulamentares. 42 Para outros não haveria um real acordo de vontades, mas sim um ato unilateral. Esta opinião tem ressurgido na Itália, em face da unilaterali dade extrema e desmaterialização dos contratos do comércio eletrônico, 43 como veremos, mas a resposta da doutrina italiana não tardou e, apesar da desumani zação das “trocas” atuais, 44 defende que há um acordo (mesmo que solitário) de vontades e contrato de adesão também nestes “casos-limite”.

Hoje a doutrina, pois, aceita o caráter contratual dos contratos de adesão (veja Título 3). 45 O Código Civil de 2002 conhece a expressão “contratos de adesão” e reconhece implicitamente sua natureza de contrato. 46 Trata-se de um acordo de vontades representado pela adesão, não sendo essencial ao contrato que seu conteúdo seja discutido cláusula a cláusula em uma fase preliminar – assim, também a igualdade de forças dos contratantes não é essencial. Mesmo existindo, na prática, um desigual poder de barganha ( unequalbargainingpower), 47 não se deve negar o caráter contratual do contrato de adesão (ou por adesão), pois a manutenção do vínculo, na maioria das vezes, beneficia o contratante mais fraco: devem-se, sim, criar normas e uma disciplina específica adaptada às suas características especiais e que permitam um controle efetivo da equidade contratual. Passemos, pois, ao exame da formação deste vínculo contratual.

b) Aformaçãodovínculo– Enquanto não houver a manifestação de vontade do consumidor, o simples modelo pré-elaborado do contrato de adesão não passa, na feliz expressão alemã, de um pedaço de papel ( StückPapier), 48 mas se constitui em oferta geral e potencial. 49 O consentimento do consumidor, a sua adesão, é que provoca o nascimento do contrato, a concretização do vínculo contratual entre as partes.

Declaraçãodevontade– Uma vez que nos contratos de adesão o consumidor tem de aceitar em bloco as cláusulas preestabelecidas pelo fornecedor, na maioria das vezes o consumidor não lê sequer completamente o instrumento contratual ao qual vai aderir. Modernamente, porém, considera-se que exista um deverdetransparêncianas relações de consumo. Assim, o consumidor deve ser informa do, deve ter, pelo menos, a oportunidade de tomar conhecimento do conteúdo do contrato. Além disso, deverá o contrato de adesão ser redigido de tal forma a possibilitar a sua compreensão pelo homem comum.

Os contratos de adesão são contratos escritos e, portanto, o consentimento do consumidor seguirá esta forma. Os contratos de adesão, geralmente, apresentam-se em formulários impressos, sendo hoje comuns, também, os elaborados por computador ou por terceiros, o que não os descaracteriza.

Note-se que, pelas suas próprias características, o contrato de adesão exi ge somente a capacidade dos parceiros contratuais, o consentimento se dá por adesão a uma vontade manifestada de maneira complexa no instrumento contratual, sendo a figura do erro totalmente irrelevante. Para alguns autores da escola francesa poderia haver no contrato de adesão um permanente vício do consentimento, a coação. Esclareça-se que, para alguns doutrinadores dessa escola, só se poderia falar em contrato de adesão quando o fornecedor se encontrasse em posição de monopólio de fato ou de direito – logo, como que forçando o consumidor a contratar. 50 Tal análise, porém, peca pelo exagero, pois uma liberdade de contratar ou não, ainda que mínima, geralmente persiste. O que há é uma superioridade econômica e social, que pode levar facilmente a abusos.

Interpretação – A interpretação dos contratos de adesão mereceu especial atenção da doutrina desde a sua identificação como método de contratação especial e massificada. 51 A regra geral é que se interprete o contrato de adesão, especialmente as suas cláusulas dúbias, contra aquele que redigiu o instrumento. É a famosa interpretação contra proferentem, 52 presente nas normas do Código Civil brasileiro de 2002 (art. 423), que expressamente dispõe: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”.

Outra linha mestra da interpretação dos contratos de adesão é a da prevalência das cláusulas acertadas individualmente sobre aquelas impressas ou uniformes. Como afirma o § 1.º do art. 54 do CDC, a “inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato”, mas influencia sua interpretação. Sendo assim, se alguma cláusula estiver escrita a máquina ou a mão, pressupõese que ela derive de uma discussão individual, de um acordo de vontades sobre aquele ponto específico da relação contratual, devendo prevalecer e derrogar as outras cláusulas do formulário-padrão. Note-se, igualmente, que a inclusão desta cláusula particular não descaracteriza o contrato como de adesão, sendo também indiferente quem fez a última oferta, se o fornecedor, elaborador do formulário, ou o consumidor. Há, porém, que considerar os usos e costumes locais: sendo assim, se o contratante se encontrou sempre fisicamente com o fornecedor ou é costume que seja assinado em branco e depois preenchidas as lacunas no formulário, ou se há cláusula mais favorável no formulário impresso entregue ao consumidor, a cláusula datilografada na cópia do fornecedor não poderá prevalecer, retornando-se a uma interpretação contraproferentemtambém quanto a ela. Assim determina a cláusula geral de interpretação no Código Civil brasileiro de 2002: “Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. No regime do CDC, o art. 47 concretiza uma proteção maior ao consumidor, ao afirmar – para contratos de adesão e paritários – que as “cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. 53

c) A disciplina dos contratos de adesão – O contrato de adesão não é uma espécie nova e independente de contrato, mas um contrato de compra e venda, contrato de transporte, contrato de locação e outros mais variados tipos de contrato em que se usa, sim, um método comum de contratação, o de oferecer o instrumento contratual já impresso, prévia e unilateralmente elaborado, para a aceitação do outro parceiro contratual, o qual simplesmente “adere” à vontade manifestada no instrumento contratual.

Este método de contratação obteve sucesso pelas vantagens que sua utilização traz aos fornecedores e mesmo aos consumidores. A contratação é mais rápida e facilitada, não se faz uma diferenciação entre os consumidores de uma ou de outra classe social, 54 o método racionaliza a transferência de bens de consumo na sociedade, possibilitando também a previsão dos riscos por parte dos fornecedores. Entre as vantagens que apresenta está a rapidez de sua adaptação a novas situações, bastando elaborar um novo contrato-modelo e imprimi-lo em um novo formulário. De outro lado, a sua elaboração prévia e unilateral como que facilita a inclusão de cláusulas abusivas, 55 cláusulas que asseguram vantagens unilaterais e excessivas para o fornecedor que as elabora. 56 O Código Civil de 2002 assim determina: “Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”. Dessa norma de cunho social retira-se a abusividade, para relações de consumo onde existiram contratos de adesão, pelo desequilíbrio intrínseco de forças entre os contratantes, das cláusulas de consenso ficto ou das que considerarem a passividade ou o silêncio do consumidor como aceitação. 57

Sendo assim, por suas características e originalidade, tanto a interpretação dos contratos de adesão (controle formal), quanto o controle do conteúdo da equidade dos contratos de adesão mereceram especial atenção dos doutrinadores. A pergunta que se põe é se a simples contratação por adesão já é um elemento suficiente a determinar a “fraqueza” ( weakerpartie, lapartiefaible) ou a vulnerabilidade do outro contratante, 58 comerciante ou consumidor, 59 ou se há outras distinções a se realizarem. 60 A resposta parece ser que a “fraqueza” não é inerente apenas ao método, mas sim relativa, 61 subjetiva 62 e gradual, 63 o que não impede, porém, de considerar que a contratação por adesão em geral é, justamente, o resultado de um “momento” de estrutural fraqueza. 64

Na década de quarenta, um professor norte-americano duvidava da possibilidade de o direito dos contratos manter sua unidade, em face do incremento do uso dos contratos de adesão. 65 Realmente, a proliferação das técnicas de contratação em massa exigiria uma modificação profunda na teoria contratual e a criação de uma disciplina específica para os contratos de consumo. Uma vez que, pela doutrina alemã, 66 os contratos de adesão podem ser incluídos entre aqueles que utilizam condições gerais, examinaremos agora este outro fenômeno ou método da contratação em massa, para só então abordarmos em detalhe os novos fenômenos de contratação e a nova disciplina dos contratos de consumo, especialmente no que se refere ao combate às cláusulas abusivas.

2.3. As condiçõesgeraisdoscontratos(cláusulascontratuaisgerais)

a) Descriçãodofenômeno:método“por”adesãoefragmentação– Entendem-se como contratos submetidos a condiçõesgerais 67 aqueles contratos, escritos ou não escritos, em que o comprador aceita, tácita ou expressamente, que cláusulas pré-elaboradas pelo fornecedor, unilateral e uniformemente para um número indeterminado de relações contratuais, venham a disciplinar o seu contrato específico.

Assim, condiçõesgeraisdoscontratos(CONDGs) é aquela lista de cláusulas contratuais pré-elaboradas unilateralmente para um número múltiplo de contratos, a qual pode estar ou não inserida no documento contratual que um dos contraentes oferece para reger a relação contratual no momento de sua celebração. Trata-se, portanto, de uma técnica de pré-elaboração do conteúdo de futuros contratos. 68

Segundo a doutrina europeia, 69 as características principais da noção de CONDG são:

1. São cláusulas ou condições de um contrato, independentemente do tipo de contrato e de onde se localizem (afixados, posters, recibos, nos caixas eletrônicos, nas portas, paredes etc.). Mesmo negócios jurídicos unilaterais dirigidos a um contrato podem estar aqui incluídos, como, por exemplo, a declaração de um paciente exonerando dos eventuais resultados da intervenção médica, ou uma renúncia a determinado crédito. 70

2. São cláusulas pré-elaboradas, isto é, pré-redigidas antes da conclusão do contrato por uma das partes ou um terceiro para que sejam incluídas em um futuro contrato. As cláusulas são consideradas pré-elaboradas também quando estão arquivadas em um computador e são impressas na hora para o cliente, ou datilografadas segundo um formulário, mesmo de memória pelo advogado da empresa. Neste sentido já foram consideradas CONDGs as cláusulas pré-elabo radas pelo tabelião e incluídas em um contrato por escritura pública. 71

3. As cláusulas devem ser pré-elaboradas para um número múltiplo e indeterminado de contratos, 72 e não pré-elaboradas para um único contrato. Assim, por exemplo, quando o advogado da empresa elabora um contrato específico, não estamos diante de CONDGs, mas sim quando elabora um contrato-modelo ou a lista de cláusulas que deverão integrar vários futuros contratos de compra e venda, de aluguel, de mútuo etc., a serem firmados por seu cliente e consumidores. Notese que a evolução dos contratos-modelo ou a modificação de algumas cláusulas não descaracteriza as cláusulas como CONDGs e que a Diretiva 93/13/ CE, 73 ao silenciar sobre esta característica da “generalidade”, acabou levando a que a doutrina modificasse seu posicionamento e exigisse apenas a “utilização reiterada” daquelas cláusulas. 74

4. As cláusulas são pré-elaboradas unilateralmentepor um dos contraentes, ou mesmo por terceiros, e são oferecidas à aceitaçãodo outro. Interessante é o caso em que um terceiro – tabelião, imobiliária, associação de empresários – elabora a lista de cláusulas contratuais. Para a doutrina portuguesa, 75 o importante é a existência de CONDGs, independentemente de terem sido elaboradas pelo proponente ou por terceiro. Já a doutrina alemã utiliza como critério o fato de o terceiro ser neutro na relação contratual (tabelião) ou não (imobiliária). 76 Pa rece-me, porém, que a primeira solução é mais justa, porque ao direito interessa a técnica de pré-elaboração unilateral e de simples opção de aceitação para o outro contraente, e não a ideologia do elaborador das CONDGs.

Como veremos, as CONDGs não têm caráter de regulamento, mas fazem parte da oferta concretizada pelo fornecedor, sendo necessária a sua aceitação pelo outro parceiro contratual. 77

A doutrina europeia atual continua a distinguir os contratos de adesão daqueles “concluídos com base em cláusulas contratuais gerais”, 78 pois as CONDGs podem constituir uma parte externa ao …

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19 de Maio de 2024
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