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Inovações no Sistema de Justiça: Meios Alternativos de Resolução de Conflitos, Justiça Multiportas e Iniciativas para a Redução da Litigiosidade e o Aumento da Eficiência nos Tribunais: Estudos em Homenagem a Múcio Vilar Ribeiro Dantas

Inovações no Sistema de Justiça: Meios Alternativos de Resolução de Conflitos, Justiça Multiportas e Iniciativas para a Redução da Litigiosidade e o Aumento da Eficiência nos Tribunais: Estudos em Homenagem a Múcio Vilar Ribeiro Dantas

2. Acordos de Leniência e Regimes Sancionadores Múltiplos: Pontos de Partida para Uma Integração Constitucional

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Gilmar Ferreira Mendes 1

Victor Oliveira Fernandes 2

Introdução

As reformas legislativas que, nas últimas duas décadas, viabilizaram a internalização da agenda internacional de combate à corrupção resultaram na criação de múltiplos feixes de responsabilização de pessoas jurídicas e pessoas naturais 3 . Sobretudo a partir da edição da Lei 12.846/2013, a chamada Lei Anticorrupcao (LAC), esses feixes se irradiaram para diversas esferas do Direito Administrativo, onde houve a criação de novos tipos abertos, e do próprio Direito Civil, onde se adensou o regime de responsabilização judicial pelos danos ao erário 4 .

Com a expansão dessas esferas punitivas correlacionadas, houve também um movimento de ampliação dos espaços de consensualidade, tanto na esfera administrativa quanto na esfera judicial. Seguindo essas transformações, diversos autores passaram a desvendar os contornos jurídicos dos institutos de leniência administrativa e acordos anticorrupção em geral, explorando as condições de seu transplante para o ordenamento jurídico nacional e os possíveis pontos de diálogo entre os regimes jurídicos administrativo, penal e de responsabilidade civil 5 .

Embora essa multiplicação de normas proibitivas em esferas de naturezas jurídicas independentes tenha sido percebida como importante avanço no combate à corrupção 6 , as experiências de implementação das políticas de leniência, sobretudo no âmbito dos desdobramentos da Operação Lava Jato, passaram a evidenciar que as sobreposições desses múltiplos regimes impõem desafios de cooperação institucional entre as diversas entidades que, sob diferentes enfoques, buscaram a implementação de programas de leniência próprios, tais como a Advocacia-Geral da União (AGU), a Controladoria-Geral da União (CGU), o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), o Ministério Público Federal (MPF) e o Tribunal de Contas da União (TCU).

Essas experiências demonstram que a implementação da LAC tem se desdobrado a partir de intricadas redes de sobreposições, redundâncias e conflitos entre esses atores estatais, cujas fricções, ao fim e ao cabo, redefinem profundamente as disciplinas legais abstratamente concebidas. Os pontos cegos dos regimes de leniência se tornam ainda mais evidentes nas raras situações em que empresas investigadas buscaram simultaneamente diversas autoridades administrativas para a colaboração, sem que fosse possível identificar a exata extensão das garantias de imunidade conferidas pelos órgãos de controle 7 .

A constatação de episódios de descoordenação institucional entre os múltiplos atores responsáveis pela aplicação da LAC tem atraído a atenção da comunidade acadêmica. Muitos estudos recentes têm debatido qual seria a estrutura ótima de compartilhamento de competências e de coordenação entre as agências incumbidas do combate à corrupção e examinado a atuação concreta das autoridades públicas a partir da lente teórica de redes de accountability 8 .

O presente artigo aborda as inquietações dessa literatura mais recente, porém, sob enfoque diverso. O objetivo deste texto é identificar as zonas de vulnerabilidade jurídica que emergem da atuação descoordenada das entidades responsáveis pela aplicação da LAC e discutir suas possibilidades de superação dos riscos de comprometimento da segurança jurídica a partir de uma perspectiva de interpretação do ordenamento legal e infralegal que privilegie os princípios constitucionais que orientam a atuação punitiva da Administração Pública. A perspectiva aqui adotada é a de identificar como uma exegese constitucional dos regimes jurídicos aplicáveis pode orientar a revisão judicial de acordos de leniência ou de atos administrativos impositivos de sanções.

Em vez de desenvolver uma teorização abstrata sobre a relevância desses preceitos para os programas de leniência, o presente artigo opta por discutir como os princípios constitucionais da legalidade, da segurança jurídica e da vedação à punição dupla podem exercer papel hermenêutico integrativo dos múltiplos regimes jurídicos de responsabilização anticorrupção em situações limítrofes de tensionamento da convivência das diversas autoridades públicas envolvidas na celebração dos acordos de leniência. Essas situações serão didaticamente expostas por meio de análise da atuação institucional do Ministério Público Federal (MPF) e do Tribunal de Contas da União (TCU) na celebração ou participação em acordos de leniência anticorrupção 9 .

Com essa finalidade, o presente artigo encontra-se dividido em duas partes, além desta introdução e da conclusão. Na Parte 1, faz-se um breve panorama da Lei 12.529/2011, a partir da qual se desenvolveu a primeira experiência brasileira de acordo de leniência, e da Lei 12.846/2013, que fundamenta o acordo de leniência anticorrupção. O intuito desta seção é meramente expositivo, destinado a situar as principais hipóteses de cabimento e o regime de benefícios desses acordos. Na Parte 2, o artigo irá analisar de forma bastante minudente os principais focos de insegurança jurídica derivados das incertezas subjacentes aos à atuação conjunta da CGU/AGU, do MPF e do TCU na aplicação da LAC.

Parte I

1. Panorama legal dos Acordos de Leniência no Direito Administrativo brasileiro

Os acordos de leniência possuem natureza dúplice de ferramenta de abreviação das investigações administrativas e de meio de obtenção de prova no processo administrativo. Nesse aspecto, eles superam a clássica categorização entre acordos administrativos substitutivos e acordos integrativos 10 . É que se, por um lado, não há dúvida de que os acordos de leniência necessariamente envolvem a finalidade de integração processual – na medida em que a empresa signatária do acordo assume as obrigações de identificar os demais envolvidos na infração –, por outro, a sua celebração pode ou não fazer com que a Administração Pública deixe de emitir ato imperativo e unilateral sancionatório, a depender do regime analisado.

Seja qual for o resultado imediato da celebração do acordo do ponto de vista da relação jurídico-administrativa travada entre o colaborador e a Administração Pública, os acordos de leniência se distinguem das demais modalidades de consenso administrativo por configurarem instrumentos de realização de uma política pública de persecução administrativa. Os programas de leniência não têm por finalidade precípua resolver ou integrar processos administrativos já existentes ou que fazem parte de uma rotina da Autoridade Administrativa. Eles existem para facilitar a detecção de novos ilícitos e, por isso, são estratégias negociais normativamente estruturadas em caráter geral, abstrato e ex ante, isto é, os principais aspectos que orientam a condução do acordo são definidos antes mesmo do primeiro contato das empresas infratoras com as autoridades 11 .

A relevância dos programas de leniência é clara, sobretudo, para a desarticulação de ilícitos administrativos de natureza colusiva, isto é, que envolvem a atuação concertada de diversos agentes econômicos ou de agentes econômicos e agentes públicos. No enfrentamento dessas estratégias ilícitas, a função persecutória do Estado recai sobre condutas que, por sua própria natureza, são secretas e apresentam materialidade volátil. Por isso, a obtenção de resultados positivos na detecção de ilícitos depende ativamente de mecanismos que estimulem que os agentes econômicos tragam os fatos ao conhecimento das autoridades públicas. Foi justamente esse espírito de racionalização do combate aos atos de corrupção latu sensu que marcou a internalização dos programas de leniência no ordenamento jurídico brasileiro nos últimos vinte anos 12 .

Atualmente, há pelo menos 4 (quatro) gêneros de acordos de leniência que podem ser celebrados por pessoas físicas ou jurídicas para atenuação da responsabilidade administrativa ou judicial de atos econômicos, quais sejam: (i) o Acordo de Leniência Antitruste, que encontra previsão na Lei 12.529/2011 ( Lei do CADE); (ii) o Acordo Leniência Anticorrupção, fundamentado na Lei 12.843/2013 ( Lei Anticorrupcao – LAC); (iii) o chamado Acordo de Leniência do MP, que não possui previsão legal expressa, mas surge de interpretação sistemática das funções constitucionais do Ministério Público 13 ; e ainda (iv) o Acordo de Leniência do Sistema Financeiro Nacional, disposto pela Lei 13.506/2017 14 .

Para os fins do presente artigo, que visa a explorar os aspectos problemáticos da coordenação institucional entre as autoridades públicas responsáveis pela aplicação dos programas de leniência, afigura-se relevante examinar de forma mais detida as condições de proposição e o regime de imunidades da Lei Antitruste e da LAC.

1.1. Acordos de Leniência Antitruste e a experiência inspiradora do CADE

No ordenamento brasileiro, as primeiras experiências exitosas com o uso de acordos de leniência se deram no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), no início dos anos 2000 15 . Com a edição da Lei 10.149/2000, que promoveu alterações na legislação antitruste brasileira, passou-se a admitir que a União, por intermédio da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ), celebrasse acordos de leniência com pessoas físicas e jurídicas autoras de infração à ordem econômica, fazendo jus à extinção da ação punitiva da administração ou à redução de um a dois terços da penalidade aplicável 16 . A SDE celebrou o primeiro acordo de leniência do país no ano de 2003, no âmbito das investigações do chamado cartel dos vigilantes. A validade desse acordo foi reconhecida pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em 2007 17 .

O uso de acordos de leniência no SBDC foi acompanhado de notável amadurecimento institucional por parte da autoridade antitruste. Em 2011, com a edição da nova Lei de Defesa da Concorrencia, o instituto da leniência foi mantido e aprimorado. Pela legislação vigente, o Acordo de Leniência Antitruste apresenta-se como instrumento de colaboração probatória que pode ser celebrado pelo CADE tanto com pessoas jurídicas quanto com pessoas físicas que foram autoras de infração à ordem econômica, na forma do art. 86 da Lei 12.529/2011.

Após anos de aprimoramento institucional do Programa de Leniência do CADE, a autarquia passou a contemplar sofisticado sistema de colaboração. Apenas os agentes infratores que primeiro trouxerem a notícia da existência do ilícito à autoridade antitruste são elegíveis para o acordo de leniência, que pode resultar na imunidade total do investigado. Contudo, a Lei e o Regimento Interno do CADE também permitem que os demais infratores envolvidos na prática denunciada pelo leniente colaborem com a autarquia trazendo provas adicionais do ilícito por meio da celebração dos chamados Termos de Compromisso de Cessação (TCC) 18 . Nesses acordos, a empresa ou a pessoa física investigada assume a obrigação de cessar a prática, admite a participação no ilícito e pode ou não assumir o compromisso de colaborar com as investigações 19 .

Do ponto de vista das repercussões administrativas e penais, um dos grandes motivos de sucesso do programa de leniência do CADE é que, desde os seus anos iniciais, a Autarquia se manteve aberta ao diálogo institucional com o Ministério Público Federal, que logo passou a atuar também como signatário dos acordos de leniência antitruste 20 . Por isso, o Acordo de Leniência do CADE pode gerar, de forma direta, a imunidade das empresas signatárias em relação à configuração de infrações à ordem econômica e ainda impedir o oferecimento da denúncia com relação a pessoa natural beneficiária da leniência 21 .

1.2. Criação do Sistema Anticorrupção e consagração dos Acordos de Leniência

A experiência exitosa do CADE na negociação dos acordos de leniência influenciou a edição da Lei 12.846/2013 22 . Este diploma e o seu regulamento, o Decreto 8.420/2015, estabeleceram verdadeiro sistema autônomo de responsabilização civil e administrativa pelos chamados atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira.

À semelhança do que ocorre na Legislação Antitruste, a Lei Anticorrupcao traz um rol aberto de infrações administrativas, entre as quais se insere atos tais como o de prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada (art. 5º, inciso I), e o de frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente o caráter competitivo de procedimento licitatório público (art. 5º, inciso IV, alínea a). Todavia, diferentemente do que ocorre no regime do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, fica claro que as condutas passíveis de punição pela Lei Anticorrupcao também podem configurar, além de crimes, outras infrações administrativas com repercussões judiciais.

A partir de uma interpretação sistemática da Lei 12.843/2013, é possível compreender que o novel diploma instituiu verdadeiro regime duplo de responsabilização das pessoas jurídicas. Dentro desse regime duplo, a prática dos chamados atos lesivos à Administração Pública definidos no art. 5º da lei pode tanto ensejar (i) a responsabilidade administrativa, que é regulamentada nos Capítulos III e IV do diploma, e (ii) a responsabilidade judicial, que é disciplinada no Capítulo VI da lei.

Do ponto de vista da responsabilização administrativa, a Lei Anticorrupcao foi pensada como um regime vertical nas esferas Federal, Estadual e Municipal e no âmbito dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. O diploma normativo estabeleceu, nesse sentido, que a …

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29 de Maio de 2024
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