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Contratos no Código de Defesa do Consumidor

Contratos no Código de Defesa do Consumidor

2 - Contratos de consumo e os conflitos ou diálogos entre as fontes

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2. Contratos de consumo e os conflitos ou diálogos entre as fontes

Sempre nos parece importante trazer aqui um estudo dos casos de conflitos de leis no tempo, ou conflitos de normas legislativas aplicáveis aos contratos de consumo regidos pelo CDC. A prática de mais vinte anos – em especial, a experiência nos primeiros dez anos – do Código de Defesa do Consumidor demons trou que muitas discussões judiciais tinham como ponto central a aplicação ou não da lei protetiva do consumidor a determinado contrato de consumo subjudicee os conflitos de leis no tempo. A profusão legislativa aumentou recentemente tal importância. Vivenciamos hoje uma atualização do CDC, festejando os seus 25 anos. Atualmente está claro que teremos apenas modificações pontuais no microssistema (Lei 8.078/1990), nos dois temas em que a Comissão Especial do Senado Federal fez sugestões materiais: crédito ao consumidor e superendividamento e comércio eletrônico ou à distância. De qualquer maneira, se e quando aprovada essas alterações (PLS 281/2012 e 283/2012), renova-se a importância do estudo dos conflitos de leis no tempo.

A prática dos últimos anos demonstrou a consolidação de alguns pontos na jurisprudência sobre o tema, que devem ser destacados, como a não aplicação retroativa do CDC a contratos assinados antes de sua entrada em vigor em 1991 (e das suas modificações), 1 mas a aplicação analógica e benéfica das normas protetivas do CDC através das cláusulas gerais do direito comum, em especial da boa-fé, bons costumes e função social do contrato; assim como a resistência e não revogação do CDC pelas leis especiais que regulam tipos contratuais especiais e privilégios dos fornecedores em alguns contratos, como pelo próprio Código Civil brasileiro, Lei 10.406, de 10.01.2002 ( CC/2002 ), e, comprovou, ao contrário, que mais do que os conflitos de leis no tempo, a jurisprudência e os aplicadores da lei – orientados pelos valores e mandamentos constitucionais – priorizam uma aplicação conjunta e harmônica desta pluralidade – hoje necessária – de normas a regular uma só relação de consumo, em um verdadeiro “diálogo das fontes”, na bela expressão de meu mestre Erik Jayme.

Assim, opto, nesta nona edição, por manter e ampliar muitas das observações anteriores. Note-se que a teoria do diálogo das fontes foi aceita, não pela doutrina, o que muito nos honra, mas em especial pelo e. Supremo Tribunal Federal, na importante decisão da ADIn 2.591 (a ADIn dos Bancos), e pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.037.759/RJ, REsp 1.009.591/RS, EREsp 1.160.515/ DF e REsp 1.272.827/PE). 2 A expressão “diálogo das fontes” é hoje utilizada fortemente pelos Tribunais estaduais e nos Juizados Especiais para indicar a aplicação simultânea do CDC com mais de uma lei geral ou especial, de forma ordenada e coerente com o valor constitucional de proteção do consumidor, seja em casos de compra e venda de imóveis, 3 de alienação fiduciária, 4 de empreitada, 5 de vícios de desconformidade entre projeto informado e construção, 6 de planos de saúde envolvendo idosos (TJMG, ApCiv XXXXX-3), de prazo prescricional mais favorável ao consumidor em danos morais e materiais (TJPR, AgIn XXXXX-4), de prazo prescricional mais favorável em planos de saúde (TJRS, ApCiv 70025426735). Assim como nos JEC, em casos difíceis como de confissão de dívida eivada de abusividade consolidada por carta de crédito nula (TJSP, Ap XXXXX/4), de elisão da devolução em dobro pelo banco que desiste da ação antes da citação (TJDF, Rec. XXXXX-8), de concretização da cláusula geral de boa-fé para estabelecer a proibição de juros usurários e revisão por onerosidade excessiva (TJBA, Rec. 12893-7/2006), de nulidade de cláusula barreira de aumento de 100% para idosos em planos de saúde logo antes de poderem se beneficiar do Estatuto do Idoso (TJRS, Rec. Inominado 71000539718). Nesta edição, tratarei de dois pontos: um mais dogmático, já analisando sob o aspecto pós-moderno os critérios de superação dos conflitos de leis no tempo; e outro mais prático, sobre os conflitos de leis anteriores e de leis especiais com CDC em conjunto, para após, em uma parte segunda, analisar apenas sob a ótica do diálogo das fontes a convivência no mesmo direito privado brasileiro de uma lei geral posterior – o CC/2002 – e de uma lei especial e geral das relações de consumo o CDC.

Nesta edição, a excelente recepção da expressão pela jurisprudência parece necessitar de um desenvolvimento, motivo pelo qual gostaria de incluir uma terceira parte, dedicada à hermenêutica favorável ao consumidor em face do mandamento (Gebot) constitucional de sua proteção privilegiada como direito fundamental (art. 5.º, XXXII, da CF), daí que intitulei esta nova parte de “Por um diálogo das fontes a favor (e nunca contra) a promoção dos direitos do consumidor”.

Em verdade, sempre que ocorre uma renovação no sistema do direito, reacende-se uma série de dúvidas na mente do aplicador da lei. 7 Qual das leis, por exemplo, deve ele aplicar a determinada relação jurídica, a determinado contrato? Qual o verdadeiro campo de aplicação dessas leis, que relações jurídicas pretendem regular? coincidência entre o campo de aplicação da lei nova e o da lei anterior? E se há, serão tais normas incompatíveis? Estaria a lei mais antiga revogada pela mais nova? Não havendo revogação de nenhuma das normas, como interpretá-las de forma integradora ou, se isso não for possível, como preterir uma em favor da outra? Estando aquela revogada ou superada pela mais nova, deverá o intérprete da lei aplicá-la mesmo a relações jurídicas iniciadas antes da entrada em vigor da lei nova ou somente às novas relações assinadas após a mudança no ordenamento jurídico? O que significa diálogo das fontes? Qual o papel da Constituição Federal na hieraquia de aplicação das normas em diálogo?

As dúvidas são quase quotidianas para o aplicador da lei, em face do grande número de leis especiais e gerais, novas e antigas, existentes no Brasil. As dúvidas mais comuns referem-se à determinação da vigência (ab-rogação, derrogação ou continuidade das normas) das leis no sistema do direito atual e outras se referem a um aspecto de sua eficácia no sistema (campo de aplicação, efeito imediato e retroatividade da lei) e à ordem e forma de aplicação das regras em conjunto (diálogo).

Tendo analisado o campo de aplicação material e pessoal do CDC no número anterior, passamos agora a examinar os outros aspectos, relembrando, sem nenhuma pretensão de exaustão, quais os critérios e linhas fornecidos pela

doutrina mais atualizada e pela jurisprudência para a solução dos conflitos ou para o diálogo entre fontes no sistema de direito privado brasileiro, renovado e unificado pelo CC/2002 .

Antes de iniciarmos a análise, mister contextualizar o conflito de leis no tempo em plena pós-modernidade. Como afirmamos anteriormente (Parte 1, Capítulo 1, 3.2), a pós-modernidade é uma crise de insegurança, crise das bases científicas que podiam aqui fazer generalizações sobre a revogação ou derrogação de uma norma. A fluidez, a narração, o campo de aplicação plural, o uso de conceitos indeterminados e de cláusulas gerais, de códigos duplos (doublecoding) e os valores antinômicos são típicas manifestações pós-modernas. Essas manifestações aparecem nas leis brasileiras atuais, inclusive no próprio Código de Defesa do Consumidor, e não tendem a desaparecer em futuro próximo.

Assim, o aplicador da lei deve examinar o conflito com olhos plurais, adaptando sua própria formação e seus preconceitos às necessidades desta sociedade de consumo e de informação, de rapidez fantástica e de produção legislativa cada vez mais impressionante e plural (tratados, leis gerais, leis especiais, leis praticamente materiais, leis complementares, leis com números e sem números, medidas provisórias mensais, decretos, portarias, circulares etc.). O aplicador deve também visar o diálogo das fontes, de forma a dar efeito útil a um grande número de normas, privilegiando as normas narrativas, os valores constitucionais e, sobretudo, os direitos humanos, pois, como lembra Erik Jayme, o Leitmotiv, o fio condutor, do direito na pós-modernidade, do direito do século XXI, serão os direitos humanos. 8 Na teoria de Jayme, como mencionamos anteriormente, o revival dos direitos humanos é proposto como elemento guia, como novos e únicos valores seguros a utilizar neste caso legislativo e desregulador, de codificações e microssistemas, de leis especiais privilegiadoras e de leis gerais com pequeno campo de aplicação, de soft law e da procura de uma equidade cada vez mais discursiva do que real. Os direitos fundamentais seriam as novas “normas fundamentais”, 9 e estes direitos constitucionais influenciariam o novo direito privado, a ponto de o direito civil assumir um novo papel social, como limite, como protetor do indivíduo e como inibidor de abusos.

Se os doutrinadores europeus atuais procuram na Constituição a resposta para as antinomias modernas e para a complexidade de sistemas legais descodificados, 10 a concentração no sujeito de direitos e nas relações jurídicas pode ser a saída para esta complexidade quase sufocante. Mister, pois, aprender hoje com a genialidade de Savigny, que, ao analisar os conflitos de leis no espaço e verificar que cada país tinha leis diferentes, limitadas em seu campo de aplicação e em conflito, resolveu inverter a lógica: não mais perguntar qual o campo de aplicação (territorial ou extraterritorial) das leis, mas, concentrando na relação da vida privada, perguntar qual a “sede” desta relação, qual a regra (ou regras) de direito que seria aplicável a esta relação jurídica. 11

Transpondo esta inversão da lógica para o momento atual, o ideal é não mais perguntar somente 12 qual o campo de aplicação do Código Civil de 2002, quais seus limites, qual o campo de aplicação do CDC e quais seus limites, mas visualizar que a relação jurídica de consumo é civil e é especial, tem uma lei geral subsidiária por base e uma (ou mais) lei especial para proteger o sujeito de direito, sujeito de direitos fundamentais, o consumidor. Nesta ótica, ambas as leis se aplicam à mesma relação jurídica de consumo e colaboram com a mesma finalidade, concorrendo, dialogando, protegendo, com luzes e eficácias diferentes, caso a caso, mas com uma mesma finalidade, a de cumprir o mandamento constitucional. Neste sentido, não é o CDC que limita o Código Civil, é o Código Civil que base ao CDC e o ajuda, e, se o Código Civil for mais favorável ao consumidor do que o CDC, não será esta lei especial que limitará a aplicação da lei geral (art. 7.º do CDC), mas sim dialogarão elas à procura da realização do mandamento constitucional de proteção especial do sujeito mais fraco. 13

Em resumo, hoje, na pluralidade de leis pós-modernas com seus campos de aplicação convergentes e flexíveis (envolvendo interesses e direitos coletivos, difusos, individuais homogêneos ou meramente individuais), a uma mesma relação jurídica de consumo podem ser aplicadas muitas leis, em colaboração, em diálogo, se afastando ou se unindo, caso a caso, com seus campos de aplicação coincidentes, em diferentes soluções tópicas para cada caso. 14 É o diálogo das fontes preconizado por nosso mestre Erik Jayme. 15 Vejamos, pois, neste contexto novo, as características do CDC e seus reflexos na sua aplicação no tempo.

2.1. AplicaçãodoCódigodeDefesadoConsumidor,oscritérioseapráticade soluçãodosconflitosdeleisnotempo:doconflito aodiálogo

Nesta edição, permito-me reproduzir o que já escrevi sobre os critérios e a prática das soluções de conflitos de leis no tempo, inspirando-me no título da tese de doutorado de Valerio Mazzuoli na UFRGS (do conflito ao diálogo das fontes), para demonstrar que somente conhecendo o “conflito” podemos evoluir para o diálogo das fontes (Erik Jayme) como método de solução das antinomias, cada vez mais numerosas e aparentes em nosso ordenamento jurídico. Vejamos.

Segundo alguns, o conflito de leis no tempo é, em última análise, um conflito de competências, 16 um conflito material entre as normas, que só será solucionado pelo conhecimento da natureza e das características das leis em contradição aparente. Neste sentido, gostaríamos de iniciar nosso estudo abordando as características básicas do CDC, como norma jurídica inserida no sistema de direito brasileiro, e os reflexos que estas características podem ter no que se refere a sua aplicação pelo intérprete. Em um segundo momento, gostaríamos de analisar o papel da Constituição Federal na interpretação e na origem do Código, tendo em vista os inúmeros reflexos hierárquicos que a origem constitucional de um mandamento ou lei pode ter no direito atual. Por fim, devemos analisar os critérios clássicos e modernos colocados à disposição do aplicador da lei para solucionar as antinomias, contradições ou conflitos no sistema.

a) CaracterísticasdoCódigodeDefesadoConsumidorereflexosnasuaaplicação Como pudemos observar no Capítulo 1 deste livro, constitui o Código de Defesa do Consumidor verdadeiramente uma lei de funçãosocial, 17 lei de ordem públicaeconômica, de origem claramente constitucional. A entrada em vigor de uma leide função social traz como consequência modificações profundas – e por vezes inesperadas nas relações juridicamente relevantes na sociedade.

Visando tutelar um grupo específico de indivíduos, considerados vulneráveis às práticas abusivas do livre mercado, esta nova lei de funçãosocialintervém de maneira imperativa em relações jurídicas de direito privado, antes dominadas pelo dogma da autonomia da vontade. 18 O Código de Defesa do Consumidor é claro, em seu art. 1.º, ao dispor que suas normas dirigem-se à proteção prioritária de um grupo social, os consumidores, e que se constituem em normas de ordem pública, inafastáveis, portanto, pela vontade individual. São normas de interesse social, pois, como ensinava Portalis, as leis de ordem pública são aquelas que interessam mais diretamente à sociedade que aos particulares. 19

As leis de função social caracterizam-se por impor as novas noções valorativas que devem orientar a sociedade, 20 e por isso optam, geralmente, em positivar uma série de direitos assegurados ao grupo tutelado e impõem uma série de novos deveres a outros agentes da sociedade, os quais, por sua profissão ou pelas benesses que recebem, considera o legislador que podem e devem suportar estes riscos. 21 São leis, portanto, que nascem com a árdua tarefa de transformar uma realidade social, de conduzir a sociedade a um novo patamar de harmonia e respeito nas relações jurídicas. Para que possam cumprir sua função, o legislador costuma conceder a essas novas leis um abrangente e interdisciplinar campo de aplicação.

Consequência direta deste amplo campo de aplicação é o choque entre estas novas leis de função social, como o Código de Defesa do Consumidor, e as normas e dogmas da legislação anterior. Este confronto não pode ser evitado pelo aplicador do direito, não pode ser desconhecido pelo agente econômico, cuja conduta a nova lei regula. O confronto integra a própria finalidade da nova lei, que vem impor uma nova conduta, transformar a própria realidade social.

A opção brasileira 22 foi de elaborar, na “idade da descodificação”, 23 umnovo Código. Ora, o Código significa um conjunto sistemático e logicamente ordenado de normas jurídicas, 24 guiadas por uma ideia básica, 25 no caso do CDC, a defesa de um grupo específico de pessoas, os consumidores. É esta a linha básica que une matérias tão diversas, cuja necessidade de regulamentação nasceu da prática da sociedade de massa, normas pensadas topicamente, mas legisladas sob a égide de uma finalidade comum, sob o manto de princípios comuns. O CDC como codificação, se bem que parcial, é sistematicamente organizado, destacando-se os três capítulos iniciais como os mais importantes de seu sistema, a definir seu campo de aplicação, os objetivos e princípios básicos da lei e os direitos básicos do consumidor.

Se ser Código significa ser um sistema, um todo construído e lógico, 26 um conjunto de normas ordenado segundo princípios, 27 não deve surpreender o fato de a própria lei indicar em seu texto os objetivos por ela perseguidos, facilitando em muito a interpretação de suas normas e esclarecendo os princípios fundamentais que a conduzem. 28

Neste sentido, destacamos aqui novamente a importância do art. 4.º do CDC, que constitui norma-guia da interpretação de todo o Código, ou, como ensina o mestre paulista, “norma-objetivo”, 29 a determinar a visão teleológica, finalista das outras normas presentes no CDC, impregnando o Código com sua ratio, com a finalidade protetiva do consumidor que o legislador desejou alcançar ao editar a lei nova. 30

Da mesma maneira, o método escolhido pelo legislador do CDC para alcançar as suas finalidades protetivas foi ousado, optando, como mencionamos anteriormente, pela imposição de novos e rigorosos deveres.

Destacamos a especialidade do método escolhido pelo CDC, pois, se a lista do art. 6.º do CDC traz os “direitos” que podem se subjetivar no consumidor, o desenvolvimento de todos esses direitos no corpo do CDC será de forma a impor “deveres” ao fornecedor, assegurando assim ao consumidor (e aos órgãos auxiliares, públicos e privados) a possibilidade de compelir aquele fornecedor que está contrariando a norma objetiva a cumpri-la, através de ações coletivas e ações individuais.

Ao mesmo tempo, o método de imposição de deveres legais retira do consumidor o poder de (através de contrato) liberar o fornecedor de seu dever. 31 O dever é legal, uma vez que imposto por norma jurídica, norma de ordem pública, logo, indisponível por vontade das partes.

Superada a ideia de código do século XIX, de conjunto de normas completo e final (endgültiges und lückenlöses Werk), 32 o CDC representa uma codificação subjetivamente específica, uma codificação parcial, uma codificação funcional e aberta. 33 Impondo ela novos parâmetros de boa-fé e harmonia nas relações, pode efetivamente repercutir, através de suas cláusulas gerais e princípios, em todo o sistema do direito brasileiro, 34 assim como, segundo o seu art. 7.º, se deixa permear por qualquer outra lei protetiva do consumidor. Assim concluiu o Min. Ruy Rosado de Aguiar: “O Codecon traça regras que presidem a situação específica de consumo e, além disso, define princípios gerais orientadores do direito das obrigações. Na teoria dos sistemas, é um caso estranho a lei do microssistema enunciar os princípios gerais para o sistema, mas é isso o que acontece no caso, por razões várias, mas principalmente porque a nova lei incorporou ao ordenamento civil legislado normas que expressam o desenvolvimento do mundo dos negócios e o estado atual da ciência, introduzindo na relação obrigacional a ideia da justiça contratual, da equivalência das prestações e da boa-fé”. 35 A ótica desta expansão principiológica do CDC é a procura da harmonia nas relações, como ensina a Ministra Eliana Calmon: “O Código de Defesa do Consumidor é diploma legislativo que se amolda aos novos postulados, inscritos como princípios éticos, tais como boa-fé, lealdade, cooperação, equilíbrio e harmonia das relações”. 36

Como codificação aberta, afirma o citado artigo da Ministra Eliana Calmon que os direitos previstos no CDC “não excluem outros” decorrentes “da legislação interna ordinária”. Outras leis especiais para a defesa do consumidor existem: relembre-se aqui a revogada Lei 8.002, de 14.03.1990, que dispunha sobre as sanções administrativas para a repressão de infrações atentatórias contra os direitos do consumidor; ou a Lei 8.137, de 27.12.1990, que dispõe sobre “crimes contra as relações de consumo”; e outras normas, todas de caráter penal, ou o decreto regulamentador do próprio CDC, o Dec. 2.181, de 20.03.1997, que estabelece normas gerais de caráter exclusivamente administrativo e o Dec. 7.962, de 15.03.2013, que estabelece normas sobre comércio eletrônico. 37 No sistema do CDC serão recebidas também (e especialmente) as normas de proteção dos direitos do consumidor constantes do Código Civil, de leis civis especiais, tais como algumas da lei de locações (Lei 8.245/1991) e de outras. O CDC representa, portanto, o centro de um novo sistema de tutela especial do consumidor, pois disciplina de maneira mais clara e objetiva os princípios da nova proteção do grupo social considerado vulnerável, mas ao mesmo tempo o CDC não exclui as demais normas protetoras dos interesses do consumidor ao contrário, recebe-as como normas importantes à consecução de seus objetivos.

O texto do art. 7.º, caput, é claro, não reivindicando para o CDC a exclusividade dos “direitos” concedidos ao consumidor. Outra será a posição se o tratado, lei ou regulamento retira, limita ou impõe a renúncia aos direitos que o sistema do CDC assegura ao consumidor. Neste caso, a aplicação do CDC será determinada por constituir-se no corpo de normas que assegura, segundo os novos parâmetros e valores orientadores, eficácia ao mandamento constitucional de proteção do consumidor. Assegura-se, em última análise, através da norma do art. 7.º do CDC a aplicação da norma que mais favorece o consumidor, como reconhece o STJ 38

Podemos, portanto, concluir, quanto às características básicas do CDC, que, apesar de formalmente uma lei (Lei 8.078/1990), traz ele em si uma organização codificada marcada nitidamente por uma ideia centralizadora, e o CDC já foi muito bem definido como um novo microssistema 39 introduzido no direito brasileiro.

b) O papel da Constituição Federal na interpretação e aplicação do Código deDefesa do Consumidor – A Constituição Federal de 1988, pela primeira vez na história dos textos constitucionais brasileiros, dispõe expressamente sobre a proteção dos consumidores, identificando-os como grupo a ser especialmente tutelado através da ação do Estado (direitos fundamentais, art. 5.º, XXXII). 40

Tendo em vista a nova importância prática e dogmática do texto constitucional de 1988, é esta uma inovação surpreendente no ordenamento jurídico brasileiro e que traz profundos reflexos. Para determinar a abrangência e a importância desta inovação devemos examinar, ainda que rapidamente, a nova função da Constituição no direito privado.

A lei máxima, o ápice do sistema jurídico dos países democráticos, é, atualmente, a Constituição. 41 Nos séculos XVIII e XIX, como vimos, em face da “fraqueza jurídica” da Constituição frente ao liberalismo dominante nas relações de força na sociedade, possuía esta uma função meramente negativa (a de limitar o Estado). O centro do sistema do direito era representado pelas codificações, em especial pelo Código Civil, com sua força científica, sistemática e completa, representando a própria evolução da ciência do direito. O intervencionismo estatal, a publicização do direito privado no século XX e a ideia de Estado social resultarão no reconhecimento de uma função positiva da Constituição, a determinar não a abstenção do Estado, mas sua ação, a transfigurar e impregnar como medida normativa todo o sistema do direito. 42

Atualmente não há mais dúvida que a Constituição representa a norma máxima, o centro do próprio sistema do direito brasileiro. 43 Sendo assim, é lógico que a Constituição, norma hierarquicamente superior, sirva de guardiã e de centro irradiador das novas linhas mestras do ordenamento jurídico. Estas linhas mestras constituem a ordem pública de um país, a influenciar todas as leis daquele sistema de direito.

O dinamismo e os interesses contraditórios presentes na atual sociedade de massa desencadearam o aparecimento de um grande número de leis esparsas, leis especiais, em um fenômeno que os alemães denominaram de “estilhaçamento” do direito (Zersplitterung). 44 Diante dos interesses contraditórios defendidos pelas leis especiais, em face da generalização excessiva dos Códigos dos séculos XVIII e XIX, a ciência do direito teve de buscar a segurança da lei máxima, da lei hierarquicamente superior, para ali resguardar os valores que considerava mais importantes para aquela sociedade. A Constituição toma assim o lugar da codificação maior. É o fenômeno denominado por Hesse da “força normativa da Constituição” que leva a Constituição a guiar, com suas novas linhas mestras, tanto o direito público quanto o direito privado. 45

O direito privado passa a sofrer uma influência direta da Constituição, da nova ordem pública por ela imposta, e muitas relações particulares, antes deixadas ao arbítrio da vontade das partes, obtêm uma relevância jurídica nova e um consequente controle estatal, que já foi chamado de “publicização do direito privado” 46 e é, hoje, o direito civil constitucional, a denotar o domínio das linhas de ordem pública constitucional sobre as relações privadas. 47 Ao nosso estudo interessa constatar que, a partir de 1988, a defesa do consumidor se inclui, assim, na chamada ordem pública econômica, cada vez mais importante na atualidade, pois legitima e instrumentaliza a crescente intervenção do Estado na atividade econômica dos particulares. 48

Tendo em vista a evolução do direito, como um instrumento de mudança social, os direitos previstos no texto constitucional, tanto os direitos políticos (os chamados direitos fundamentais de 1.ª geração) quanto os direitos econômicos e sociais (direitos fundamentais de 2.ª e 3.ª gerações) passam a ter também uma eficácia “positiva”. 49 Se tradicionalmente as previsões constitucionais possuíam um efeito meramente “negativo”, no sentido de proibir o Estado de certas atitudes diante dos cidadãos, agora tais previsões ganham uma nova força “positiva”, no sentido de obrigar o Estado a tomar certas atitudes, inclusive a intervenção na atividade privada para proteger determinado grupo difuso de indivíduos, como os consumidores. 50 Daí a tendência do legislador moderno, que procura garantir a eficácia prática dos novos direitos fundamentais do indivíduo, dentre eles os direitos econômicos, pela inclusão destes “objetivos constitucionais” em normas ordinárias de direito privado, como é o caso do próprio Código de Defesa do Consumidor. 51 Como vimos anteriormente (n. 1.1, letra c), o consumidor é um sujeito de direitos fundamentais (art. 5.º, XXXII, da CF/1988).

No Estado liberal do século XIX tal eficácia impositiva dos direitos assegurados no texto constitucional seria impensável, pois ao Estado cabia justamente o “não fazer”, a função negativa antes mencionada, e estas previsões nada mais seriam do que belas linhas programáticas a depender da livre decisão, por conveniência e oportunidade, do Poder Executivo. Hoje a intervenção determinada pela própria Constituição diminui o espaço reservado para os particulares autorregularem livremente as suas relações negociais, isto é, limita a própria autonomia privada, diminuindo também o espaço de decisão do próprio Estado e de seus três poderes, levados a legislar, executar e interpretar leis conformes às linhas ordenadas pela Constituição. 52

Ao nosso estudo interessa também o fato de a defesa deste grupo difuso de indivíduos ter sido erigida a princípio limitador da atividade econômica (art. 170, V). 53 Efetivamente, prevê o art. 170 da CF/1988, em seu caput, que a ordem econômica tem como fundamento a livre iniciativa e como um de seus limites constitucionais justamente a defesa do consumidor (inc. V), assim como a livre concorrência (inc. IV). Concluindo, em face da nova força da Constituição, a determinar a ordem pública e a interpretação de todas as normas do sistema, a coerência desse mesmo sistema exige que o aplicador da lei harmonize princípios constitucionais aparentemente contraditórios, como a defesa do consumidor e a liberdade de iniciativa econômica. A antinomia aqui é aparente e desejada pelo próprio constituinte, pois de tese e antítese nascerá a síntese: a interpretação do ordenamento jurídico conforme à Constituição, a consequente relativização de dogmas e postulados considerados absolutos, como a própria autonomia da vontade nos contratos e a liberdade de contratar. Relembre-se que a Constituição não se submete aos critérios normais que determinam a vigência e a eficácia das leis no tempo. A ordem constitucional, portanto, é o primeiro dos fatores e o hierarquicamente mais forte a ser considerado pelo aplicador da lei.

A Constituição brasileira de 1988 estabeleceu como princípio e direito fundamental a proteção do consumidor e indicou a elaboração de um Código de Defesa do Consumidor, demonstrando a sua vontade (e a necessidade) de renovar o sistema.

c) Oscritériosclássicosdesoluçãodeconflitosdeleisnotempoesuasdificuldades Sempre que a inclusão no sistema legal de um país de um fato novo, um novo corpo de normas ou de novos princípios, cria-se para o aplicador da lei a necessidade de analisar as contradições entre textos legislativos novos e antigos ou entre os princípios orientadores da lei atual e da lei anterior, resguardando, assim, a lógica do sistema e sua atualização.

Como ensina Oscar Tenório, a vida das normas jurídicas não é eterna: elaboradas para as relações dos homens, em sociedade, têm o seu destino condicionado ao subtractum social que elas disciplinam e ordenam. 54 As mudanças na sociedade mais cedo ou mais tarde refletem em mudanças na legislação em vigor ou em uma nova interpretação dada a normas anteriores; 55 a própria sobrevivência de normas «antigas» é um sinal de seu valor e da sabedoria das novas linhas de interpretação impostas pelo Judiciário e pela doutrina. 56

c.1. Conflitoseantinomias

Na análise que agora se inicia duas expressões serão usadas constantemente: conflitos de leis e antinomias. Quanto à primeira, a melhor expressão técnica e normalmente usada no Brasil é a de conflitos de leis no tempo, contrapondo-se aos conflitos de leis no espaço, matéria tratada pelo direito internacional privado. Neste estudo, porém, gostaríamos de nos permitir usar também a expressão menos técnica “conflitos de normas”, com o intuito de melhor esclarecer a natureza desses conflitos temporais. Esta redução pode ser esclarecedora pois, se duas “leis” estão em “conflito”, para determinar qual será aplicada a um caso, por exemplo, quanto à validade de uma determinada cláusula contratual, se o intérprete conclui pela aplicação de uma das leis (lei prevalente), tal conclusão parece determinar “logicamente” a total exclusão de aplicação da outra lei, mesmo no que se refere a outros temas, como o da interpretação do referido contrato ou a existência ou não de um dever anexo, dever contratual de informação etc. Na maioria dos casos, porém, a contradição existente é apenas entre algumas disposições (normas) dessas leis, continuando a se aplicar ambas as leis (a exceção das normas conflitantes) a um mesmo caso concreto. A regra geral é, justamente, a da continuidade das leis no sistema.

Note-se que, de certa forma, a expressão técnica “conflitos de leis no tempo” pode confundir o aplicador da lei, pois, ao frisar o elemento temporal, pode levar à conclusão de que o conflito entre normas é fenômeno sempre passageiro, momentâneo, que o legislador resolverá ao esclarecer, na lei nova, que normas das leis antigas estão revogadas, bastando ao aplicador da lei verificar qual foi a solução encontrada para manter a coerência do sistema legal. Se, porém, os poucos critérios legais presentes na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro foram pensados como suficientes para que o aplicador das leis encontrasse a natural e definitiva solução para os conflitos entre leis novas e antigas, sabe-se que é raro o caso claro de revogação. Em geral, as leis e mesmo as normas conflitantes continuam a ser reproduzidas e aplicadas em diferentes casos, muitas vezes o conflito (até por razões ideológicas) não é suscitado e, quando suscitado, a solução é casuística, sendo rara a solução definitiva no assunto. 57

A solução definitiva, à qual aqui nos referimos, seria a revogação de uma das leis, revogação total (ab-rogação) da lei ou revogação somente de algumas das suas disposições (derrogação). 58 A revogação é a morte da norma jurídica: significa tirar a força obrigatória, a vigência de uma norma, por incompatível com as novas normas impostas pelo legislador. 59

Segundo dispõe o § 1.º do art. 2.º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, o conflito de leis no tempo pode resolver-se pela revogação (parcial ou total) de uma das leis em conflito, se incompatíveis entre si, se uma regula inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior ou pela revogação expressa. A revogação expressa ocorre somente em casos específicos e claros. 60 Nos demais casos, resta a revogação tácita, que exige para a sua determinação um exame muito atento do intérprete, em virtude do disposto no § 2.º do referido art. 2.º da Lei de Introdução, segundo o qual “a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.

A regra no direito brasileiro é, como desejamos frisar, a da continuidade dasleis, forçando o intérprete, sempre e novamente, a decidir-se pela aplicação de uma das normas. Iludem-se os que consideram que a solução do conflito de leis viria somente do próprio legislador, 61 sem a necessidade de uma maior atuação do intérprete. Ao contrário, no mais das vezes, é o aplicador da lei quem soluciona as aparentes contradições no sistema do direito, e casuisticamente.

O segundo termo técnico destacado é, pois, o de antinomia, vocábulo que, no seu sentido original da teleologia e da ciência do direito, indica a contradição, aparente ou real, entre duas leis ou dois princípios no momento da aplicação prática a um caso concreto. 62

Definir as antinomias no direito como contradições aparentes ou reais entre duas normas de existência simultânea no mesmo ordenamento jurídico, no momento de sua aplicação a um caso concreto, será útil à análise que desejamos empreender, pois frisa justamente os aspectos tratados da matéria: o casuísmo das soluções das contradições entre leis novas e anteriores e a noção da necessidade da manutenção da lógica do sistema. A antinomia, como contradição, nega a coerência interna do sistema, forçando o intérprete a compatibilizar os dispositivos legais (o que é possível em caso de antinomiasmeramenteaparentes) 63 ou, não sendo isso possível, leva o aplicador da lei, em face do impasse, a escolher uma, afastando a aplicação da outra (em caso de antinomiasreais). 64

Se fosse possível traçar um paralelo entre os três planos do negócio jurídico (existência, validade e eficácia), poderíamos exemplificar que a revogação é a solução mais profunda, pois atinge a “existência” da norma jurídica ou da lei em conflito, retirando-lhe a vigência, 65 fazendo-a desaparecer do sistema do direito atual. Já a solução das antinomias é um exercício de aplicação das normas em conflito mais brando, pois, em face da contradição real entre normas, o aplicador preferirá uma (por sua especialidade, hierarquia ou anterioridade), dando-lhe “eficácia”, enquanto afasta a outra, não a considerando aplicável ao caso em exame, mas sem lhe decretar a “morte” ou “inexistência” para casos posteriores. 66 O ponto de toque aqui, em geral, é o diferente campo de aplicação das normas em contradição.

c.2 Campodeaplicaçãopós-moderno

Na pós-modernidade, o campo de aplicação é necessariamente flexível, pois engloba interesses e direitos difusos, coletivos, individuais homogêneos e individuais simples, e, ao mesmo tempo, é mutável, pois visa acompanhar as criações da prática contratual, com a nova conexidade dos contratos e vínculos, na sociedade de consumo. Bem se deduz dessas afirmações que delimitar o campo de aplicação de forma fixa para uma revogação é vontade pouco realista, pois a antinomia é tópica, mais aparente do que real, devendo o aplicador dar preferência a uma compatibilização das normas e aplicação simultânea das leis, “em diálogo”, na bela expressão de Erik Jayme. 67 Aqui a preocupação do direito é a legitimidade da solução, pois todas as normas em conflito são “válidas” e devem ter alguma eficácia, mesmo que auxiliar. O diálogo das fontes é, pois, a aplicação simultânea, compatibilizadora, das normas em conflito, sob a luz da Constituição, com efeito útil para todas as leis envolvidas, mas com eficácias (brilhos) diferenciadas a cada uma das normas em colisão, de forma a atingir o efeito social (e constitucional) esperado. 68 O “brilho” maior será da norma que concretizar os direitos humanos envolvidos no conflito, 69 mas todas as leis envolvidas participarão da solução concorrentemente.

No exame da compatibilidade e da continuidade das normas no sistema deve o aplicador, porém, verificar não os textos e as finalidades específicas das normas, mas também examinar com cuidado o campo de aplicação e a finalidade constitucional de cada norma. Se os campos de aplicação rationemateriaee rationepersonaesão ora coincidentes, ora divergentes, não interesse do sistema na decretação da perda de vigência de uma das normas – ao contrário, a sobrevivência de ambas é essencial ou estaremos criando uma lacuna não querida no ordenamento jurídico. 70 Necessário analisar, portanto, se da contradição detectada nascerá uma incompatibilidade que decretará a “morte” de uma das normas (revogação) ou se a contradição pode ser resolvida pela interpretação (antinomia aparente), pelo estudo do campo de aplicação (subsunção específica) ou pela utilização dos critérios de solução das antinomias fornecidos desde a escolástica (solução da antinomia real).

O aplicador da lei, portanto, ante o aparecimento de uma contradição entre normas do CDC e leis anteriores, leis gerais ou especiais, ou leis posteriores, gerais ou especiais, verificará inicialmente se é possível compatibilizar as duas normas pretensamente em contradição. Se uma interpretação compatibilizadora, integrativa, que permita a aplicação das duas normas ao mesmo tempo, é possível, será esta a escolhida e desaparecerá a antinomia meramente aparente.

Se a contradição entre os textos legais, suas normas e suas finalidades é tal que não permite a aplicação conjunta, integradora das normas – uma norma, por exemplo, permite, enquanto a outra expressamente proíbe determinado tipo de cláusula contratual; uma impõe a renúncia de um direito e a outra proíbe a renúncia do mesmo direito –, estamos diante de uma antinomia real, não solucionável através de simples interpretação das normas. Note-se que a fonte da incompatibilidade entre as normas pode estar no valor ou princípio que inspirou as leis, umas querendo privilegiar determinados grupos sociais, outras querendo proteger outros grupos sociais; umas querendo atingir a igualdade entre todos na sociedade (leis gerais), outras querendo justamente assegurar um tratamento privilegiado, em determinadas matérias, em determinados contratos, visando um tratamento legal desigual, a beneficiar determinado grupo na sociedade (leis especiais). Se em um mesmo ordenamento jurídico temos leis inspiradas em valores contrapostos, denominam-se essas antinomias de valores em “antinomias de princípio”. 71 Em verdade, essas antinomias são as mais comuns, muitas vezes solucionadas pelo exame mais acurado do campo de aplicação de cada lei. Muitas vezes, porém, a escolha para subsunção não é óbvia e essas antinomias de princípios transformam-se em antinomias reais, a exigir o uso dos cr…

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22 de Maio de 2024
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