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Cartel: Responsabilidade Civil Concorrencial

Cartel: Responsabilidade Civil Concorrencial

2. O Cartel

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2.1.Organização do mercado e conceituação dos agentes econômicos

Os mercados podem ser estruturados de diversas formas de acordo com o modo de interação de seus elementos e o estudo dessa organização é essencial para a análise dos cartéis. As três formas básicas, também chamadas de regimes de mercado, são: a concorrência, o oligopólio e o monopólio. Cada um desses regimes pode se desdobrar em outras divisões, dependendo da classificação adotada, 1 mas os conceitos desses três regimes não se alteram e são suficientes para compreender as eventuais subdivisões.

Essas três formas básicas se referem aos fornecedores, mas, aplicadas de modo contraposto definem o regime de mercado no polo dos compradores: a concorrência, o oligopsônio e o monopsônio. Tendo em vista que as definições, características e requisitos são os mesmos, alterando-se apenas a posição dos agentes no mercado, as explicações tomarão como base os regimes de mercado dos fornecedores, fazendo-se referência às estruturas de mercado dos compradores quando necessário.

Ao longo desta obra, será empregado preferencialmente o termo “agente econômico” em vez de “empresa”, “firma” ou qualquer outra forma de organização societária por ser mais genérico e abrangente, incluindo não só pessoas jurídicas como também as pessoas físicas e os empresários individuais. As atividades de mercado e o envolvimento em práticas de cartel podem resultar de ações de pessoas físicas ou jurídicas, sendo que essas últimas podem ser organizadas de diversas formas.

Assim, apesar de os demais termos citados não serem incorretos e poderem ser utilizados em algumas circunstâncias, serão evitados, na medida do possível, por poderem expressar uma situação parcial ou apenas uma das hipóteses possíveis para os assuntos tratados, ao contrário do termo “agente econômico”, que abarca todas as possibilidades existentes.

Também se evitará o uso da palavra “consumidor”, que dará lugar ao termo “comprador” pelo mesmo motivo supra exposto. O último se refere a um grupo mais abrangente e genérico de agentes econômicos.

Como se sabe, existe grande discussão sobre a definição de consumidor para que represente juridicamente um grupo específico de sujeitos. Apesar de o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) definir expressamente que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”, 2 há margem a dúvida com relação ao que seria o uso do produto ou serviço como destinatário final. 3

Portanto, visando evitar discussões que extrapolam os limites desta obra, as referências serão feitas aos compradores porque eles podem ser, ou não, incluídos na definição jurídica de consumidor.

Um agente econômico que se posicione no meio da cadeia produtiva pode adquirir os seus insumos de um cartel e claramente não estar incluído na definição de consumidor, pois não será o destinatário final desse bem. 4 Contudo, ele estará sendo lesado pelo conluio da mesma forma que os consumidores finais, se estiverem presentes no mercado afetado. 5 Portanto, os consumidores estão incluídos no significado da palavra “comprador”.

Não há dúvida de que o consumidor mereça proteção contra os cartéis e sua posição fragilizada perante as grandes corporações seja protegida. A doutrina tem se desenvolvido bastante a esse respeito 6 e o objetivo final desta obra também é preservar os direitos do consumidor e indicar quais os prejuízos são por ele sofridos e os modos de serem recuperados por meio da cobrança de indenização.

Na verdade, os consumidores são bastante protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, que promove uma defesa especial e destaca sua situação de hipossuficiência diante dos fornecedores. 7

Assim, dado que os efeitos gerados pelos cartéis não se restringem apenas aos consumidores, mas podem atingir todos os compradores dos produtos que sofrem os aumentos de preço, 8 a utilização do termo “comprador” ao longo desta obra se mostra mais adequada por abranger integralmente o grupo de pessoas contraposto aos fornecedores. A utilização dessa linguagem não ignora a proteção que deve ser dada aos consumidores e ainda amplia o foco de incidências das conclusões que serão apresentadas.

Com relação aos “fornecedores”, a linguagem técnica se mostra a mais apropriada, pois a sua definição prevista pelo Código de Defesa do Consumidor 9 abarca qualquer agente econômico que participa do lado produtivo do mercado, sejam eles “produtores”, “vendedores” ou agentes que desenvolvam qualquer outra atividade de inclusão de produtos no mercado.

2.1.1.Concorrência

O regime de concorrência é aquele em que os agentes atuam livremente e podem estabelecer seus preços e quantidades vendidas sem interferência das decisões dos demais competidores. Para que essa situação ocorra, devem estar presentes alguns requisitos, dos quais Nusdeo considera que seriam essenciais os seguintes: 10 grande número de agentes econômicos (compradores e fornecedores) em interação recíproca, atomização do mercado (nenhum agente consegue exercer influência sobre as condições de venda do produto), homogeneidade do produto, inexistência de barreiras à entrada, pleno acesso às informações pelos agentes, ausência de economias de escala e ausência de economias externas.

Os mesmos requisitos são reconhecidos por Stigler como necessários para a formação de um ambiente concorrencial, com exceção da homogeneidade do produto, a qual considera que pode estar integrada à própria definição do mercado. 11 Opinião quase que similar é expressada por Gellhorn, Kovacic e Calkins que, tal como Nusdeo, incluem a homogeneidade do produto como um requisito necessário para o cenário de concorrência 12 e afirmam que:

A concorrência perfeita descreve um mercado no qual o interesse dos consumidores detém o controle. Os fornecedores respondem às vontades dos consumidores produzindo o que os compradores querem e, competindo entre si, ao menor preço. O mercado é eficiente na medida em que nenhum rearranjo da produção ou distribuição irá melhorar a posição de qualquer consumidor ou fornecedor sem colocar outro agente em situação pior. 13

“A concorrência, em um sistema econômico livre, é ocasionada pela luta encadeada no domínio econômico, entre vários vendedores ou comerciantes, que procuram introduzir, ou expor à venda, ao mesmo tempo, mercadorias da mesma natureza e qualidade”, 14 conforme define a Enciclopédia Saraiva do Direito.

Encontra-se na economia que a definição para concorrência é a

situação do regime de iniciativa privada em que as empresas competem entre si, sem que nenhuma delas goze da supremacia em virtude de privilégios jurídicos, força econômica ou posse exclusiva de certos recursos. Nessas condições, os preços de mercado formam-se perfeitamente segundo a correção entre oferta e procura, sem interferência predominante de compradores ou fornecedores isolados. Os capitais podem, então, circular livremente entre os vários ramos e setores, transferindo-se dos menos rentáveis para os mais rentáveis em cada conjuntura econômica. Nesse caso, o mercado é concorrencial em alto grau. De acordo com a doutrina liberal, propugnada por Adam Smith e pelos economistas neoclássicos, a livre concorrência entre capitalistas constitui a situação ideal para a distribuição mais eficaz dos bens entre as empresas e os consumidores. 15

Também sob a ótica econômica, concorrência pode ser considerada “a situação em um mercado na qual firmas ou vendedores trabalham independentemente pela clientela de compradores para atingir um objetivo comercial particular, e.g., lucros, vendas e/ou participação de mercado”. 16

Benjamin M. Shieber concebe a “concorrência ou competição no campo econômico” como “a luta entre diversas empresas para conseguir maior penetração no mercado, quando se fala de vendedores, ou uma maior ou melhor parte da oferta, quando se fala de compradores”. 17

Contudo, existem graus de concorrência e o modelo de concorrência perfeita em que estariam presentes todas as características consideradas essenciais por Nusdeo é apenas idealizado, na opinião do próprio autor. 18 Para que se considere que há concorrência, a estrutura de mercado deve permitir um grau mínimo de concentração, no qual os agentes econômicos não consigam exercer sua influência sobre os demais. 19 Dada a dificuldade de se atingir um ambiente estritamente concorrencial, considera-se suficiente que o mercado seja considerado contestável. Na opinião de Calixto Salomão,

Para que o mercado funcione segundo as regras concorrenciais não é necessário, portanto, a sua aderência ao irreal modelo de concorrência perfeita. Basta, isso sim, garantir a maior proximidade possível à perfeita contestabilidade. [...] Define-se mercado perfeitamente contestável como sendo aquele em que a entrada é absolutamente livre, e a saída não importa relevantes custos para o vendedor. [...] a nova empresa não sofre nenhuma desvantagem em termos de técnica produtiva ou qualidade percebida de seu produto [...] a saída não importa custos irrecuperáveis (sunk costs). 20

No mesmo sentido, William Baumol define o mercado contestável como aquele em que

a entrada é absolutamente livre e a saída absolutamente gratuita. Usamos o termo “liberdade de entrada” no sentido dado por Stigler, não para significar que a entrada é gratuita ou fácil, mas que o entrante não sofre desvantagens técnicas de produção ou diferenças perceptíveis na qualidade do produto em comparação à empresa já estabelecida, e que os potenciais entrantes consideram apropriado avaliar a lucratividade da entrada com base nos preços pré-entrada das empresas estabelecidas. Resumidamente, para que haja contestabilidade não pode haver discriminação de custos contra os entrantes. 21

Por fim, o autor ainda afirma que “um mercado de concorrência perfeita é necessariamente um mercado perfeitamente contestável, mas não vice-versa”. 22

Diante desse cenário, os agentes econômicos sentem-se ameaçados a todo o tempo, pois se não conseguirem oferecer ao mercado um produto melhor que seu concorrente – seja por ser mais barato, de melhor qualidade, com menor prazo de entrega ou outro diferencial que distinga seus produtos dos demais oferecidos no mercado – terão suas vendas e/ou preços reduzidos e o resultado será o prejuízo, podendo tornar o negócio inviável.

Ato reflexo, os agentes que atuam em ambiente de concorrência estão sempre investindo em novos métodos produtivos, inovações tecnológicas, melhoria da qualidade, e propaganda e marketing, entre outras ações que visam a redução de custo e a melhoria de seus produtos para que se crie uma vantagem competitiva sobre os demais concorrentes.

Portanto, o ambiente de concorrência é o que promove mais benefícios aos compradores. Como bem destaca Ascarelli: “A concorrência obriga os produtores a procurarem, constantemente, a melhoria de seus produtos e a diminuição do preço de custo”. 23

Utilizando raciocínio inverso, pensando sob a ótica dos agentes que pretendem lesar a concorrência, Forgioni também indica os benefícios resultantes da concorrência:

Os acordos horizontais têm como pressuposto um fato inegável: a concorrência, ainda que lícita, prejudica os concorrentes, pois faz com que o empresário acabe por auferir lucros menores, força o cuidado com a qualidade do produto e gera a necessidade de investimentos para que o agente econômico possa manter-se no mercado, competindo. 24

Esse é o raciocínio que pauta as ações dos cartéis, que trocam todos os benefícios que poderiam ser revertidos ao mercado pelo aumento extraordinário de lucros.

Portanto, o ambiente de concorrência, que nunca atinge a sonhada concorrência perfeita, mas está mais ou menos próximo dela, é sempre o mais benéfico ao desenvolvimento do mercado e de seus agentes, para os fornecedores, os compradores e a sociedade. 25 O benefício para os fornecedores está no fato de terem plena liberdade para empreender e disputar os mercados pelos méritos produtivos; para os consumidores o benefício é o aumento da qualidade e variedade de produtos, bem como a redução dos preços; e para a sociedade o ganho está na melhoria do bem-estar social e desenvolvimento industrial. 26

Pode-se considerar que é virtualmente impossível a organização de um cartel em um ambiente concorrencial, mas não se pode descartar essa possibilidade em absoluto. Na prática, apesar da ínfima probabilidade, um cartel pode existir no regime de concorrência se um grande número de agentes – detentores, em conjunto, de expressiva participação de mercado – decidirem se unir para alterar os preços. 27

2.1.2.Oligopólio (ou oligopsônio)

O oligopólio é a estrutura de mercado marcada por poucos agentes econômicos no lado da produção. Essa pequena quantidade de fornecedores faz com que cada um deles tenha um grau de poder de mercado e todos sejam influenciados pelas decisões dos demais. Grande parte dos mercados existentes está organizada na forma de oligopólios.

Sob a ótica econômica, oligopólio é o “tipo de estrutura de mercado, nas economias capitalistas, em que poucas empresas detêm o controle da maior parcela do mercado” 28 ou “oligopólio é um mercado caracterizado por um pequeno número de firmas que percebem que são interdependentes nas suas políticas de preço e produção. O número de firmas é pequeno o suficiente para dar a cada uma delas algum poder de mercado”. 29

Segundo Vasconcellos e Garcia, o oligopólio consiste em um “tipo de estrutura normalmente caracterizada por um pequeno número de empresas que dominam a oferta”, podendo ser definido como o “mercado em que há um pequeno número de empresas, como a indústria automobilística, ou então em que há grande número de empresas, mas poucas dominam o mercado, como na indústria de bebidas”. 30

Viscusi, Vernon e Harrington Jr., por sua vez, esclarecem que o oligopólio é “um setor com um pequeno número de vendedores”, sendo que somente na prática é possível determinar quanto deve ser considerado pequeno. O critério a ser empregado nessa avaliação é se “as empresas levam em consideração as ações de seus rivais quando decidem sobre suas próprias ações. Em outras palavras, a essência do oligopólio é a reconhecida interdependência entre as firmas”. 31

Samuelson define oligopólio como a situação de mercado em que poucas empresas atuam e têm seus preços interligados. Por consequência, as empresas sabem da relação existente e acabam por definir seus preços em função dos preços das outras empresas. 32

Percebendo isso, um oligopolista sempre irá se comportar de acordo com as ações dos demais fornecedores 33 e poderá adotar comportamentos cooperativos ou não cooperativos, dependendo dos resultados obtidos com suas condutas. 34 Caso as ações sejam não cooperativas, os agentes não estarão incentivados a agir em conjunto, apesar de tomarem decisões baseadas nas decisões dos outros; caso sejam cooperativas, poderá haver paralelismo entre as condutas, com ou sem consciência dos agentes.

Havendo consciência das ações pelos agentes econômicos, estará configurado o conluio tácito (cartel implícito) ou o cartel. Todas essas situações são possíveis a partir da mesma estrutura de mercado e não resultam automaticamente de uma situação inicial específica. 35

A definição quanto às ações dos agentes serem cooperativas ou não é feita de acordo com a teoria dos jogos. Afinal, a estratégia dos agentes deve sempre levar em conta a do concorrente para obter o ponto de equilíbrio. Para fugir do ponto de equilíbrio, os agentes precisam seguir estratégias de cooperação. 36

Segundo a teoria dos jogos, os agentes econômicos adotam as estratégias que resultam no maior ganho ao final das rodadas de jogo previstas.

Baseado no jogo conhecido como o dilema do prisioneiro, pode-se pensar na seguinte situação: 37 se determinada empresa interage com outra que vende o mesmo produto e sabe que se reduzir o seu preço conquistará mais clientes e aumentará o seu lucro, ela adotará essa estratégia. A empresa contrária pode visualizar o mesmo cenário e tomar a mesma decisão. Contudo, essa decisão poderá ter resultados diferentes.

Caso as características do mercado facilitem o aumento da demanda total em razão da redução do preço – no caso de a demanda ser altamente elástica, por exemplo –, ambas as empresas conquistarão mais clientes e aumentarão seus lucros. Nesse caso, o melhor resultado individual de cada empresa (aumento das vendas em razão da diminuição do preço) também é o melhor resultado para ambas consideradas em conjunto (aumento da demanda global do mercado e das vendas de todas as empresas). Como resultado, esse mercado será marcado por condutas não cooperativas, visto que nenhuma das empresas se arriscará a tomar uma decisão diferente que lhe seja prejudicial desde o início.

Todavia, partindo da mesma hipótese e decisões, as características do mercado podem impossibilitar o aumento da demanda total de produtos como consequência da redução de preços feita pelas empresas – em razão de a demanda ser inelástica, por exemplo –, e, apesar da previsão inicial de aumento de vendas, caso ambas as empresas reduzam seus preços, não aumentarão o volume de vendas. Nesse caso, a quantidade total de compradores será a mesma e não haverá incentivo para que mudem sua opção de compra, visto que os produtos são iguais e estão com o preço igualmente baixo.

Caso essas empresas interajam apenas uma vez, o resultado tenderá a ser sempre o mesmo: não cooperativo. Mesmo que ambas ganhem menos do que é possível, não se arriscarão a aumentar o preço, pois isso poderia resultar em um lucro ainda menor.

Entretanto, caso as empresas atuem no mesmo mercado e tenham rodadas infinitas do mesmo jogo (ou seja, elas realizam suas vendas diariamente e não têm perspectiva de deixar o mercado), elas poderão testar outras soluções. Nesse sentido, pode ser que uma delas mantenha o preço alto, em alguma ocasião, esperando que a outra empresa faça o mesmo. Se, ocasionalmente, a outra empresa tomar a mesma decisão, as empresas obterão o maior lucro possível em conjunto. Pode ser que passem a adotar o comportamento cooperativo, configurando um conluio tácito, mas não é essa a regra.

O mais comum é que uma das empresas reduza seus preços, tentando atingir o maior lucro individual possível. Em algumas hipóteses, pode ser que atinja esse lucro, em vista da manutenção dos preços altos da outra empresa. Contudo, nesse caso, a última empresa terá o menor lucro possível entre as suas opções de decisão e tenderá a reduzir seus preços na próxima negociação.

Portanto, o equilíbrio tenderá a ser o da não cooperação entre as empresas, pois elas sempre tentarão obter o maior lucro individual possível e, no âmbito global, conseguirão obter o lucro intermediário. Caso ambas reduzam os preços, podem obter um lucro maior individual e conjuntamente em comparação ao lucro obtido com o preço mais alto, mas elas só tomarão tal decisão se tiverem certeza da decisão contrária.

Nesse cenário, as empresas percebem que sua ação individual não gera todos os benefícios possíveis e podem considerar a prática de ações concertadas. Os oligopolistas tenderão a buscar a “cooperação mútua, porque a ação conjunta os fará produzir pouco e cobrar preço superior ao custo marginal, como se monopólio fosse”. 38 Portanto, a decisão mais racional para o empresário será a de lesar os consumidores, prejudicando o mercado.

O comportamento paralelo somente será ilícito se for convencional, pois pode ser espontâneo e decorrer da estratégia economicamente mais racional para cada um dos agentes. 39 Não se pode confundir o comportamento intencional com o comportamento doloso. O ato praticado pelos cartelistas, seja doloso ou culposo, é sempre punível se enquadrado no preceito do artigo 36 da Lei 12.529/2011.

Entretanto, a intencionalidade é exigida, que é a vontade do agente de praticar um ato em coordenação com os demais. O que não pode ser punida é a ação independente e totalmente isolada de um agente que porventura possa estar em consonância com a decisão tomada por outros agentes em função do curso natural do mercado dentro da estrutura existente.

Segundo Calixto Salomão Filho, os requisitos para existência de comportamento paralelo são: “sistema de informação que permita a cada concorrente saber prontamente o comportamento do outro”; “reação imediata e injustificada dos agentes econômicos aos movimentos de aumento de preço dos seus pares”; e “o número de participantes não seja muito grande e cada um detenha uma participação no mercado relativamente alta”. 40

Portanto, além das características gerais de um oligopólio, todos devem ter acesso às informações sobre seus concorrentes e possibilidade de resposta à decisão da outra empresa. Vale, contudo, lembrar que se o acesso à informação for muito fácil e não houver outros elementos complicadores, não há necessidade de se formar um cartel, pois basta que os agentes econômicos observem a reação dos demais e passem a tomar as decisões mais adequadas.

Vê-se que o regime de oligopólio atua como um grande facilitador para a formação de cartéis, mas não é o único determinante. Outras características precisam estar presentes, como se verá nos próximos capítulos.

Toda a análise feita se aplica integralmente, de modo inverso, aos oligopsônios. Estes são os mercados com poucos compradores, ou seja, nos quais atuam somente alguns agentes econômicos no polo dos compradores – nesse caso, haveria um cartel de compradores.

2.1.3.Monopólio (monopsônio)

A estrutura de monopólio é aquela em que existe apenas um agente fornecedor e os compradores se sujeitam às suas condições. É uma estrutura estável e a manutenção da situação dependerá da possibilidade de entrada de novos agentes e os incentivos criados pelo próprio monopolista.

Cretella Júnior define que:

Monopólio (vocábulo formado de dois elementos gregos, mono = um só, e pólio = venda, comércio) é palavra técnica da linguagem de economia e do direito que significa, em sentido estrito, “privilégio ou prerrogativa de venda ou de indústria – ou de exploração de um serviço – por um só (indivíduo, grupo ou Estado), com exclusão dos demais”. 41

Na economia, monopólio é definido como a “forma de organização de mercado, nas economias capitalistas, em que uma empresa domina a oferta de determinado produto ou serviço que não tem substituto” 42 ou como “uma …

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17 de Abril de 2024
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