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Dano Moral e Reparação Não Pecuniária: Sistemática e Parâmetros

Dano Moral e Reparação Não Pecuniária: Sistemática e Parâmetros

2. O Estado da Arte da Reparação Não Pecuniária do Dano Moral

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Enquanto o primeiro capítulo se destina, em síntese, a explicar a base dogmática da reparação não pecuniária dos danos morais, a fim de detalhar essa importante sistemática da reparação civil, apta a ocupar papel decisivo nos litígios pulverizados no país, esse segundo busca apresentar aquilo que se pode chamar de “estado da arte” com relação à temática.

Com isso em vista, os próximos itens serão dedicados à exposição da fotografia legislativa e jurisprudencial nessa seara, firme em indicar que, embora as referências às medidas não pecuniárias sejam mais frequentes do que se imagina, ainda se pode alcançar maior projeção no direito brasileiro.

De um modo geral, como se abordou sucintamente, costuma-se creditar à reparação não pecuniária uma interessante aplicação nas hipóteses que dizem respeito à violação à honra, ordinariamente mediante o emprego de um direito de resposta ou a partir da concessão de uma retração. É dizer, em não poucos casos, há grande consenso dos estudiosos e dos envolvidos, atestado pelo incremento de pleito dessa ordem nas demandas propostas, de que a reparação específica seria mais eficaz do que a via monetária.

Todavia, a pretensão desse capítulo vai além. Procura demonstrar, sobretudo a partir de exemplos não percebidos com o destaque merecido, que não há fundamento para um encastelamento da reparação não pecuniária na esfera do dano à honra. 1 Ao contrário, a experiência frutífera nesse particular, consolidada não só em território nacional, mas também, e há muito, no estrangeiro, 2 demonstra o elevadíssimo potencial que a sistemática possui para reparar danos extrapatrimoniais de origens mais diversas. 3

Com esse mesmo propósito, também serão vistas decisões paradigmáticas da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que possui extenso acervo de debates sobre lesões extrapatrimoniais, e tem empregado, de forma assídua, mecanismos não pecuniários para a solução dos casos examinados.

Já na parte final, a abordagem se aproximará de um necessário diálogo com aspectos práticos relevantes para a aplicação da reparação específica no caso concreto. Nesse ponto, a intenção será demonstrar, sobretudo, que a normativa processual não só permite a forma de tutela aqui proposta, por meio de expedientes próprios, como facilita o recurso a esses instrumentos reparatórios.

É momento, portanto, de ampliar o debate.

2.1.Exemplos na legislação brasileira e as formas não pecuniárias de reparação já consolidadas

Já se disse que a explícita previsão de formas não monetárias de reparação é prescindível para o emprego dessa sistemática no caso concreto. Entretanto, isso não afasta – sobretudo pela adoção do sistema jurídico da civil law no Brasil e pela longeva tradição patrimonialista na esfera privada – a facilitação de manejo dessas medidas na hipótese de expressa previsão legal, principalmente quando disciplinado o iter ao seu correto emprego.

Nesse sentido, o presente item, calcado na máxima de que a reparação não pecuniária deve funcionar, tanto quanto possível, como resposta às lesões extrapatrimoniais, visa a demonstrar que essa via não apenas já era referida, há muito, em sede legislativa, mas especialmente o fato de que se caminha, em diversos campos, para a atribuição de remédios não pecuniários como solução aos problemas colhidos em sociedade.

Uma das categóricas comprovações de que os mecanismos não monetários eram, mesmo que sem a ênfase atual, mencionados explicitamente em normativas variadas, é a incursão no conteúdo de uma legislação que remonta ao período imperial no país.

Precisamente em setembro de 1830, sob as ordens de Dom Pedro I, foi publicada uma nova lei, que se voltava ao “abuso da liberdade da imprensa”. No rol dos seus oitenta e sete artigos, figurava o de número trinta e cinco, que assim dispunha para o caso em que um agente incorresse em abuso de imprensa: “se a decisão fôr affirmativa, a sentença condemnará o réo na pena correspondente, ordenando a suppressão das peças denunciadas”.

Como se nota, a mens legis era bastante transparente, determinando a retirada do material de circulação no afã de que a lesão fosse imediatamente cessada e de que a medida servisse para chancelar uma reprovação ao teor do que foi divulgado.

Mais adiante, novos regramentos surgiram nesse campo, como o Decreto nº 24.776/1934 (“Regula a liberdade de imprensa e dá outras providências”), cujo art. 35 mencionava que qualquer pessoa, física ou jurídica, “atingida em sua reputação e boa fama, por publicação feita em jornal ou periódico contendo ofensas ou referência de fato inverídico ou errôneo, tem o direito de exigir do respectivo gerente que retifique a aludida publicação”. Sobre essa disposição, Pontes de Miranda já lecionava:

Embora por inserção de resposta, há, aí, indenização em natura, se houve ofensa à reputação e boa fama. Tal retificação, de que é autor o ofendido, não se confunde com a retratação, feita pelo ofensor, quando o ofendido exerce a pretensão à indenização em natura (= pretensão à retratação de manifestações públicas que ofendam a honra de outrem ou lhe diminuam o crédito). 4

Bem antes, portanto, daquela que ficou conhecida como a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67), o ordenamento jurídico apontava medidas para a tutela do dano à honra. Ainda assim, se os desígnios legislativos com a sua edição foram duramente criticados ao tempo da sua vigência 5  – o que culminou com a “não recepção em bloco da Lei 5.250 pela nova ordem constitucional” 6  – suas previsões sobre os mecanismos dirigidos à reparação do dano, com um capítulo dedicado à regulação do direito de resposta (arts. 29 a 36) 7 e um dispositivo específico sobre a publicação de sentença condenatória (art. 75), 8 eram vistas com certo festejo. 9

No mais, embora todos esses mecanismos tenham surgido em épocas marcadas pelo autoritarismo no país, fato é que as propostas originárias foram redimensionadas ao longo dos anos para uma aplicação em defesa dos direitos da personalidade e do melhor interesse da vítima.

Tanto assim que, posteriormente, o direito de resposta ganhou assento de ordem constitucional, na qualidade de garantia fundamental diante de um agravo perpetrado (art. 5º, V, da Constituição da Republica de 1988). 10 Além disso, tornou-se objeto de relevo para a proteção de importantes posições jurídicas no contexto eleitoral, em prol do ofendido e da sociedade em geral, como engrenagem inerente à preservação do Estado democrático de Direito, especialmente por permitir o acesso dos cidadãos à verdade (e, assim, promover a livre formação da convicção política e a participação no debate público). 11

Não por coincidência, a Lei nº 9.504/97 (“Estabelece normas para as eleições”), tal qual havia ocorrido com a Lei de Imprensa, reservou espaço para um minucioso regimento sobre o direito de resposta (art. 58, com nove parágrafos, e art. 58-A). 12 Aliás, esse último dispositivo, incluído pela Lei nº 12.034/09, bem demonstrava a proeminência do instrumento no trato das lesões cometidas, ao indicar que “os pedidos de direito de resposta e as representações por propaganda eleitoral irregular em rádio, televisão e internet tramitarão preferencialmente em relação aos demais processos em curso na Justiça Eleitoral”.

Para arrematar, foi promulgada, recentemente, inteira legislação devotada ao procedimento de direito de resposta e de retificação (Lei nº 13.188/15), tutelando ambos os instrumentos nos quatorze dispositivos ali presentes. Todavia, cabe a observação de que o faz apenas no tocante ao ambiente jornalístico, conforme disposto na ementa da legislação, 13 pelo que não se presta a situações outras que desbordem de ofensas veiculadas em reportagens dos agentes de comunicação, como no caso de retratação pública que teria origem em insultos nas mídias sociais.

Nessas outras hipóteses, tal como ocorrerá em casos diversos, como os que envolvem pedido de publicação de sentença condenatória, a tutela não se dará com base em disposição legal específica, mas no dever geral de reparar o dano, a partir da cláusula geral contida no caput do art.  927 do Código Civil, na esteira do posicionamento que restou consolidado no enunciado nº 589 da VII Jornada de Direito Civil (v. item 1.3).

Vê-se, enfim, que o campo do dano à honra, assim como ocorre no estrangeiro, 14 tem se notabilizado pelo elevado apreço por instrumentos não pecuniários de reparação, máxime a partir do direito de resposta e de uma retratação na modalidade pública. Visto em ambiente micro, o cenário é digno de verdadeiros aplausos, por encampar, em larga medida, uma forma de tutela que melhor atende aos interesses da vítima em uma infinidade de episódios. Todavia, tirante esse específico ambiente, o quadro geral indica que há bastante espaço para ampliação do uso da sistemática na responsabilidade civil como um todo.

Como alento, o futuro se mostra promissor. Além de crescer em referências, nos trabalhos acadêmicos e nos tribunais, a menção a outras medidas como a já indicada publicação de sentença condenatória 15 e a retratação privada (especificamente voltada a situações em que a simples retomada da questão na esfera pública, mesmo que em caráter de retratação, é capaz de amplificar a lesão havida, como acontece com a violação à privacidade), 16 a lógica não monetária tem sido progressivamente empregada pelo legislador como remédio aos danos promovidos em uma multiplicidade de áreas do universo jurídico.

O Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) registra, por exemplo, no seu art. 19, que o provedor de aplicações de internet, diante de danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, deverá, após ordem judicial específica, “tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente”. 17

E, se há elevada polêmica no que diz respeito a essa previsão legal, 18 objeto, atualmente, de disputa sobre a sua constitucionalidade (v. recurso extraordinário XXXXX/SP), a verdade é que as controvérsias estão centradas, em boa medida, não na opção pelo mecanismo não pecuniário de reparação (indisponibilidade de conteúdo), mas sim na exigência de judicialização prévia, que dificulta o rápido acesso ao remédio talhado à lesão gerada. 19 Em outras palavras, a efetividade da medida imposta pela legislação é reconhecida em tal grau que um dos principais questionamentos ao dispositivo reside justamente na obstaculização ao seu emprego.

A Lei nº 13.709/2018, conhecida como “Lei Geral de Proteção de Dados”, igualmente invoca os meios não pecuniários para lidar com os danos relacionados ao tratamento de dados pessoais. 20 Assim se verifica com o disposto no art. 18, responsável por indicar que o titular dos dados pessoais tem direito a obter do controlador, a qualquer momento e mediante requisição, entre outros, a “correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados” (inciso III) e a “anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade com o disposto nesta Lei” (inciso IV).

Ainda, como grande prova da eficácia dos meios não pecuniários para fazer frente às lesões extrapatrimoniais nos mais diversos âmbitos, nota-se, também em sede legislativa, não só o diálogo com feixes de interesses individuais, mas também com os de ordem coletiva. A versatilidade da sistemática, que pode, de forma exitosa, assumir as vezes de providência de caráter transindividual, é retratada no art.  60 do Código de Defesa do Consumidor, que regula o dever de contrapropaganda quando houver a veiculação de publicidade enganosa ou abusiva por parte do fornecedor. 21

O art. 25 do Projeto de Lei nº 5.139/09 (“Disciplina a ação civil pública para a tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, e dá outras providências”), em deliberação no Congresso Nacional, 22 é ainda mais ambicioso, assumindo explícita preferência por essa forma reparatória como resposta às lesões havidas na esfera transindividual:

Art. 25 do Projeto de Lei nº 5.139/09. Na ação reparatória dos danos provocados ao bem indivisivelmente considerado, sempre que possível e independentemente de pedido do autor, a condenação consistirá na prestação de obrigações específicas, destinadas à reconstituição do bem, mitigação e compensação do dano sofrido. Parágrafo único. Dependendo das características dos bens jurídicos afetados, da extensão territorial abrangida e de outras circunstâncias, o juiz poderá determinar, em decisão fundamentada e independentemente do pedido do autor, as providências a serem tomadas para a reconstituição dos bens lesados, podendo indicar, entre outras, a realização de atividades tendentes a minimizar a lesão ou a evitar que se repita.

Esse movimento de valorização da sistemática não monetária em sede legislativa tem sido visto também fora do país, inclusive por países …

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24 de Junho de 2024
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