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Contratos no Código de Defesa do Consumidor

Contratos no Código de Defesa do Consumidor

2 - Princípio básico da confiança

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2. Princípio básico da confiança

A função social do contrato, reconhecida na nova teoria contratual, transforma o contrato de consumo, de simples instrumento jurídico para o movimento das riquezas do mercado, em instrumento jurídico para a realização dos legítimos interesses do consumidor, exigindo, então, um regramento legal rigoroso e imperativo de seus efeitos. A confiança legítima do consumidor não pode ser violada nas relações de consumo. 1

A manifestação de vontade do consumidor é dada almejando ele alcançar determinados fins, determinados interesses legítimos. A ação dos fornecedores, a publicidade, a oferta, o contrato firmado criam no consumidor expectativas, também, legítimas de poder alcançar estes efeitos contratuais. No sistema tradicional, seus intentos poderiam vir a ser frustrados, pois o fornecedor, elaborando unilateralmente o contrato, o redigia da forma mais benéfica a ele, afastando todas as garantias e direitos contratuais que a lei supletiva civil permitisse (direitos disponíveis). No sistema do CDC, leis imperativas irão proteger a confiança que o consumidor depositou no vínculo contratual, mais especificamente na prestaçãocontratual, na sua adequaçãoao fim que razoavelmente dela se espera, e irão proteger também a confiança que o consumidor deposita na segurança do produto ou do serviço colocado no mercado. A ideia de proteção da confiança legítima do mais fraco é hoje um princípio geral do direito privado. 2

Interessante notar que o mandamento de proteção da confiança ( Vertrauensgebot) está intimamente ligado – pode-se mesmo afirmar ser esta uma consequência ética – ao anonimatodas novas relações sociais. Como as relações contratuais e pré-con tratuais, a produção, a comercialização são massificadas e multiplicadas, sem que se possam claramente identificar os beneficiados (consumidores e usuários), foi necessário criar um novo paradigma. Um novo paradigma mais objetivo do que a subjetiva vontade, boa ou má-fé do fornecedor inconcreto, mas sim um standardde qualidade e segurança que pode ser esperado por todos, contratantes, usuários atuais e futuros (expectativas legítimas). 3

Note-se que a ciência do direito, para proteger convenientemente a con fiança despertada pela atuação dos fornecedores no mercado, terá de superar a summa divisio entre a responsabilidade contratual e a extracontratual, e o fará revigorando a figura dos deveres anexos ( Nebenpflichten). Estes são deveres de conduta, deveres de boa-fé presentes nas relações sociais mesmo antes da con clusão de contratos, presentes mesmo depois de exauridas as prestações principais ou em caso de contratos nulos ou inexistentes. Em verdade, os deveres anexos de cuidado, de informação, de segurança e de cooperação estão presentes em todas as relações, mesmo as extracontratuais, pois são deveres de conduta humana ( Verkehrspflichten), só indiretamente (ou eventualmente) dirigidos à prestação contratual.

A massificação, a despersonalização, o anonimato das relações de consumo, principalmente tomando em consideração o novo papel da publicidade e das técnicas de venda na economia, 4 complementam-se com outro elemento desafiador que é a complexidade tecnológica dos atuais produtos oferecidos no mercado.

Por mais simples que a conjunção destes elementos pareça, o resultado jurídico é a mudança das expectativasdo consumidor na sua relação contratual com o comerciante. Ao comprar um remédio em uma pequena farmácia ou um refrigerante em um bar, há que se perguntar o jurista que pretensão possui o consumidor contra o fornecedor direto em caso de dano (e normalmente danos graves) a sua saúde e de sua família. Em outras palavras, se o fornecedor direto não mais “domina” o produto por mais corriqueiro que seja, se o comerciante não conhece sua fórmula, não o testa, não o examina, como pode ter agido culposamente ao revendê-lo? Teria o comerciante violado ou descumprido um dever seu ao não examinar o produto ao colocá-lo no mercado? Resta a pretensão contratual tradicional, mas esta nem sempre é ampla o suficiente para cobrir o efetivo ressarcimento dos danos sofridos. A noção de culpa, e mesmo o recurso à presunção de negligência ou imperícia do fornecedor direto, portanto, não são suficientes para dividir de forma justa os novos riscos na sociedade de consumo.

A tendência mundial é, portanto, de imputar tal responsabilidade por danos à saúde e segurança diretamente ao fabricante, produtor ou importador, e, em caso de vício contratual por inadequação da coisa adquirida, prever a res ponsabilidade solidária de toda a cadeia de fornecedores, diretos e indiretos. 5 Trata-se no primeiro caso de uma transferência de funções, de papéis, em uma relação tripla ou triangular, entre o consumidor final, o fornecedor direto (que a doutrina alemã denomina “pessoa de ligação” – Zwischenperson) e o fornecedor indireto, único que domina a técnica do produto. 6

Transferindo a função de “garantidor”, antes cumprida pelo fornecedor direto (comerciante) para o fabricante, persegue-se assim a realização das ex pectativas legítimas de segurança dos consumidores ante os produtos que con somem. Esta mudança de papéis, a imputação de responsabilidades conjuntas a indivíduos vinculados e não vinculados por laços contratuais, demonstra a atual tendência de superar a estrita divisão entre a responsabilidade contratual e extracontratual 7 em matéria de proteção do consumidor e das pessoas exvilege a ele equiparadas. 8 A positivação no CDC desta tendência merece uma análise acurada.

É o princípio básico da confiança, 9 instituído pelo CDC para garantir ao consumidor a adequação do produto e do serviço, para evitar riscos e prejuízos oriundos dos produtos e serviços, para assegurar o ressarcimento do consumidor, em caso de insolvência, de abuso, desvio da pessoa jurídica-fornecedora, para regular também alguns aspectos da inexecução contratual do próprio consumidor e sua continuação no tempo. 10 Todos estes reflexos do princípio básico da confiança são tema de nossa análise. 11

2.1. Novoregimeparaosvíciosdoproduto

Analisar o regime legal dos vícios do produto, no sistema introduzido pelo CDC, é analisar o problema da responsabilidade civil. Os vícios representam na sistemática do CDC a imputação da responsabilidade dos danos (contratuais, extracontratuais, patrimoniais ou morais) ao fornecedor. Os “vícios” no CDC, segundo a melhor doutrina, 12 são os vícios por inadequação (art. 18 ss) e os vícios por insegurança (art. 12 ss). O novo regime dos “vícios” possui assim aspectos contratuais e extracontratuais, e foi regulado com prioridade pelo CDC e não afetado pelo CC/2002 . 13

Devido ao aspecto contratual que queremos imprimir a este trabalho, vamos nos concentrar no regime dos vícios por inadequação ou por desconformidade, 14 alertando que tal regime não é mais simplesmente o de uma responsabilidade contratual (consumidor/fornecedor-direto) 15 – a responsabilidade por vícios ultrapassa tais barreiras para ser imputada a um número maior de agentes, através da solidariedade, imposta pelo art. 18 do CDC, a todos os fornecedores da cadeia de produção. 16 Nasce então a dúvida sobre qual seria o fundamento desta nova e mais ampla responsabilidade civil do fornecedor.

De fato, “toda a manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade”, no dizer do mestre Aguiar Dias, 17 e responsabilidade seria “a repercussão obrigacional da atividade do homem”. Esta repercussão ocorrerá principalmente se o homem viola dever, obrigação imposta pelo direito (inclusive a que regula a força obrigatória dos contratos). 18 A ideia nuclear não é mais um juízo de valor negativo sobre a conduta dos agentes, mas a necessidade de reparação do dano. 19

Mister repetir que hoje, em nossa sociedade de consumo hipercomplexa, onde nem mesmo as ações e condutas da cadeia de fornecedores são visíveis ou identificadas pelo consumidor, mais do que nunca a culpaé noção insuficiente como geradora da responsabilidade civil. As barreiras entre as responsabilidades de origem contratual e extracontratual estão cada vez mais fluidas, de modo que mesmo os franceses, apegados ao seu sistema de estreita separação entre elas e de não cumulação 20 de pretensões originárias de áreas diferentes (principle dunon-cumul), tiveram de criar, em matéria de defesa do consumidor, um terceiro caminho, uma responsabilidade per si mista. 21 Procura-se uma unidade teóricada responsabilidade, não mais baseada na culpa como noção transcendente – procura-se um outro fundamento unitário, mesmo reconhecendo a necessária dualidade técnica que existe entre a responsabilidade de origem contratual e a extracontratual. 22

O princípio da proteção da confiança, confiança esta despertada no consumidor pelos produtos e serviços colocados no mercado pela atividade dos fornecedores, exige que se impute, que se responsabilize um maior número de agentes da cadeia de produção, visando à efetiva reparação da vítima/consumidor, como ordena o art. 6.º, VI, do CDC.

Com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, estamos assistindo a mais um passo na evolução do direito civil à procura da efetiva reparação dos danos sofridos pelas vítimas. 23 Como a noção de culpa já não mais satisfaz, 24 procura o direito outros elementos que possam fundamentar a obrigação de reparação do dano, seja através da imposição de deveres anexos ao contrato (dever de qualidade do produto), de deveres anexos à própria atividade produtiva (dever geral de qualidade do produto), seja através da imposição de novas garantias implícitas (não só contra a evicção e contra o vício redibitório, mas garantia de adequação de todo produto introduzido no mercado, podendo pensar-se, mesmo, em uma garantia da segurança do produto).

Assim, no sistema do CDC, da tradicional responsabilidade assente na culpa passa-se à presunção geral desta e conclui-se com a imposição de uma responsabilidadelegal. O novo regime de vícios no CDC caracteriza-se como um regime de responsabilidadelegaldo fornecedor, tanto daquele que possui um vínculo contratual com o consumidor, quanto daquele cujo vínculo contratual é apenas com a cadeia de fornecedores. 25

A doutrina brasileira mais moderna, seguindo os ensinamentos de Antônio Herman Benjamin, está denominando teoria da qualidade 26 o fundamento único que o sistema do CDC instituiria para a responsabilidade (contratual e extra contratual) dos fornecedores. 27 Isto significa que ao fornecedor, no mercado de consumo, a lei impõe um deverdequalidadedos produtos e serviços que presta. Descumprido este dever surgirão efeitos contratuais (inadimplemento contratual ou ônus de suportar os efeitos da garantia por vício) e extracontratuais (obrigação de substituir o bem viciado, mesmo que não haja vínculo contratual, de reparar os danos causados pelo produto ou serviço defeituoso). A teoria da qualidade se bifurcaria, no sistema do CDC, na exigência de qualidade-adequaçãoe de qualidade-segurança, segundo o que razoavelmente se pode esperar dos produtos e dos serviços. Nesse sentido haveria víciosdequalidadeporinadequação(art. 18 ss) e víciosdequalidadeporinsegurança(arts. 12 a 17). 28

A esclarecedora apresentação da teoria da qualidade por seu iniciador no Brasil, Antônio Herman Benjamin, 29 e a sua perfeita adaptação às normas in troduzidas pelo CDC no ordenamento jurídico brasileiro, tornam desnecessária qualquer discussão sobre a utilidade desta teoria na interpretação e no entendi mento do novo regime de responsabilidade.

Realmente, a responsabilidade do fornecedor em seus aspectos contratuais e extracontratuais, presente nas normas do CDC (arts. 12 a 27), está objetivada, isto é, concentrada no produto ou no serviço prestado, concentrada na existência de um defeito (falha na segurança) ou na existência de um vício (falha na ade quação, na prestabilidade). Observando-se a evolução do direito comparado, há toda uma evidência de que o legislador brasileiro se inspirou na ideia de garantia implícita do sistema da common law (implied warranty). Assim, o produto ou serviços prestados trariam em si uma garantia de adequação para o seu uso e, até mesmo, uma garantia referente à segurança que deles se espera. Há efetivamente um novo dever de qualidade instituído pelo sistema do CDC, um novo dever anexoà atividade dos fornecedores.

Trata-se, como afirmamos anteriormente, de uma responsabilidade legal. O dever anexo de qualidade, qualidade-adequação, e seu reflexo, o vício por inadequação do produto ou do serviço, substituem no sistema do CDC, com largas melhoras, a noção de vício redibitório. Mas tratando-se de responsabilidade pelo fato do produto, responsabilidade puramente extracontratual e não mista, como a oriunda da nova noção de vício (art. 18), consideramos que o sistema instituído pelo CDC de uma garantia de qualidade foi complementado por noções oriundas, também, do direito comparado, no caso, da Comunidade Econômica Europeia. Esta influência europeia destaca a importância da noção de defeito, de modo a evitar as falhas do sistema da common law (de origem contratual), procurando, assim, alcançar uma responsabilidade objetiva eficaz, que está sendo chamada na Europa de responsabilidade não-culposa, e cuja introdução ou não no ordenamento jurídico brasileiro será examinada em detalhes no Título 2.4 deste capítulo.

Feita esta ressalva, podemos concluir que a teoria da qualidade, proposta pelo mestre de São Paulo, permite uma releitura mais adaptada à realidade atual da garantia do vício redibitório, tradicionalmente restrita como responsabilidade contratual, e serve para acentuar a natureza independente da culpa da responsabilidade pelo fato do produto, objetivando-a na atividade do fornecedor, constituindo-se, assim, em instrumento eficaz para atingir a proteção do consumidor.

Tratando-se de direito do consumidor, a sua causa primeira, a razão de ser de todos estes seus novos institutos, deve ser a atividade do sujeito protegido pelo direito, isto é, o consumidor. O direito muda, evolui a fim de proteger o consumidor, seja em suas expectativas em relação à prestação contratual, seja em suas expectativas em relação a um tipo determinado de serviço ou de produto, sua adequação para determinados fins, ou a segurança que dele razoavelmente se espera.

Nesse sentido, temos pautado toda a sistemática deste trabalho em princípios, princípios estes que seriam a origem das normas do CDC. O princípio, no caso em exame, seria o da proteçãodaconfiança, o da proteção das legítimas expectativas, contratuais e extracontratuais, criadas no mercado de consumo pela atividade dos fornecedores. Estes por sua atividade, e não só com a colocação de sua marca no produto, mas todos os que contribuíram para a colocação daquele produto no mercado, como técnicos, como profissionais, que prometeram uma obra isenta de vícios ou defeitos – nisto confiou o consumidor (contratante ou não).

O princípio das novas normas sobre vício seria o da proteção da confiançaque o produto ou serviço despertou legitimamente no consumidor. Confiança 30 esta na adequação do produto ou serviço aos “fins que razoavelmente deles se esperam”, segundo dispõe o art. 20, § 2.º, do CDC.

O método escolhido pelo sistema do CDC foi positivar um novo dever legal para o fornecedor, um dever anexo, um dever de qualidade, como ensina Benjamin. 31 Se a teoria da qualidade se concentra no objeto da prestação contratual (produto ou serviço) é porque visualiza o resultado da atividade dos fornecedores de modo a imputar-lhes objetivamente o dever de qualidade dos produtos que ajudam a colocar no mercado. Mas seu fim é o mesmo de todas as normas do CDC, a proteção do consumidor, assegurando seu ressarcimento, evitando novos danos, melhorando a qualidade de vida, trazendo maior harmonia e segurança às relações de consumo.

Nesse sentido é uma teoria típica do novo direito do consumidor, não de vendo ser utilizada no direito comercial ou direito civil comum, pois se trata de uma responsabilidade legal, dependente dos parâmetros impostos nas previsões legais. 32 Em outras palavras, a ação do fornecedor, a sua prestação e a qualidade de sua prestação, só interessa enquanto relacionada com a reação do consumidor ou alguém a ele equiparado.

A imposição deste novo dever legal tem seus limites definidos no CDC, 33 o dever de qualidade liga-se ao princípio da proteção da confiança, confiança esta depositada pelo consumidor no resultado da atividade produtora do fornecedor, confiança esta despertada pela atividade do fornecedor, por seu produto ou serviço, como duas facetas da mesma realidade.

Feitas essas observações, passamos a analisar o conjunto de disposições presentes nos arts. 18 a 26 do CDC.

a) VíciosdequalidadeVíciosporinadequaçãoSegundo a teoria que estamos seguindo, 34 o sistema do CDC prevê três tipos de vícios por inadequação dos produtos: vícios de impropriedade, vícios de diminuição do valor e vícios de disparidade informativa. Estes últimos denominamos aqui de vícios de qualidade por falha na informação, os quais, por sua relação com o dever de informação, destacado anteriormente como um dos principais do regime contratual do CDC, estudaremos em seção à parte (letra b).

Quanto aos vícios por inadequação, o dispositivo mais importante é o do art. 18 do CDC, que institui em seu caputuma solidariedade entre todos os for necedores da cadeia de produção, com relação à reparação do dano (note-se que é um dano contratual na visão do consumidor) sofrido pelo consumidor em virtude da inadequação do produto ao fim a que se destinava. Assim, respondem pelo vício do produto todos aqueles que ajudaram a colocá-lo no mercado, desde o fabricante (que elaborou o produto e o rótulo), o distribuidor, ao comerciante (que contratou com o consumidor). A cada um deles é imputada a responsabilidade pela garantia de qualidade-adequação do produto. Parece-nos, em um primeiro estudo, uma solidariedade imperfeita, porque tem como fundamento a atividade de produção típica de cada um deles. É como se a cada um deles a lei impusesse um dever específico, respectivamente, de fabricação adequada, de distribuição somente de produtos adequados, de comercialização somente de produtos adequados e com as informações devidas. No sistema do CDC, a escolha de qual dos fornecedores solidários será sujeito passivo da reclamação do consumidor cabe a este último. 35 Normalmente, o consumidor preferirá reclamar do comerciante mais próximo a ele, mais conhecido, parceiro contratual identificado, mas o fabricante, muitas vezes o único que possui conhecimentos técnicos para suprir a falha no produto, 36 será eventualmente demandado a sanar o vício.

Dispõe o art. 18 do CDC: “Os fornecedores de produtos de consumo durá veis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade (...), podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 1.º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o abatimento proporcional do preço”.

Das hipóteses de composição do vício, previstas no § 1.º do art. 18 do CDC, duas são dirigidas especialmente ao fornecedor direto, isto é, aquele que contratou, que vendeu o produto ao consumidor. São elas a “restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada”, prevista no inciso II, e o “abatimento propor cional do preço”. Nestes casos, o sistema do CDC também prevê uma solidariedade imperfeita; logo, todos os fornecedores respondem, em potencial, mas terão direito de regresso contra o comerciante e vice-versa. 37 Se a intenção do consumidor for conseguir a rescisão do contrato (redibição) e o abatimento do preço que pagou, irá normalmente voltar-se ao comerciante, que foi o seu parceiro contratual. 38

Também a hipótese prevista no art. 18, infine, de substituição das partes vicia das, e do prazo previsto no § 1.º, segundo a qual o fornecedor pode tentar consertar o vício durante 30 dias, após a reclamação do consumidor, parece que será mais usada contra o fornecedor final. 39 Aqui há solidariedade na cadeia exvilege. 40

Nunca é demais frisar que este prazo de 30 dias previsto no § 1.º só será utilizado em situações especiais, que permitam a substituição das partes do produto, como em caso de eletrodomésticos 41 e veículos. 42 Nesse sentido, é claro o § 3.º que exclui o prazo “sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor (...)”. É um critério bastante subjetivo, que será sempre interpretado pró-consumidor, tendo em vista as expectativas legítimas que o produto despertou nele. Tratando-se de uma sociedade de consumo, o eventual conserto de bens de grande valor geralmente acarreta a diminuição de seu valor. Assim ensina a jurisprudência, também sobre a relação entre o art. 18 e 26 do CDC: “Consumidor. Veículo novo. Defeito. Restituição do valor do bem acrescido de perdas e danos. Vício do produto. Prazo decadencial. 1. Adquirido veículo novo com defeito não sanado no prazo de trinta dias, pode o consumidor exigir a restituição da quantia paga, acrescida de eventuais perdas e danos. Inteligência do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor. 2. O prazo a ser tomado em conta para o ingresso com a ação nas hipóteses de vício do produto é o previsto no art. 26 do Código de Defesa do Consumidor (90 dias quando se tratar de bem durável). 3. Nos termos do § 1º, do referido art. 26, o prazo decadencial de noventa dias se inicia quando termina a execução dos serviços realizados na tentativa de conserto do bem, sendo previstas, ainda, no § 2º, circunstâncias que obstam a decadência, como, por exemplo, a reclamação feita pelo consumidor. Nesse contexto, como a verificação da data inicial do prazo, bem como de eventuais situações obstativas demandam incursão no conjunto fático-probatório dos autos, necessário se faz o retorno do processo ao Tribunal de origem para que se manifeste sobre a questão. 4. Recurso conhecido em parte e, nesta extensão, provido. ( REsp XXXXX/RN , rel. Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma, j. 02/02/2010, DJe08/03/2010).

O § 3.º do art. 18 também exclui este prazo de conserto, a favor do fornecedor, “sempre que (...) se tratar de produto essencial”. O CDC não define o que é um produto essencial – a princípio todos os produtos comestíveis e de uso pessoal básico já podem ser aí incluídos. O critério deve ser lido sob o impacto do princípio da proteção da confiança: 43 assim, se o consumidor compra um sapato, mesmo que para utilizar em festas, e o sapato apresenta um vício de inadequação, a loja não pode exigir, como ocorreu em Porto Alegre, “o prazo legal de 30 dias” para consertar o sapato ou “talvez depois substituí-lo por outro semelhante”. O produto é essencial, quanto à expectativa do consumidor de usá-lo de pronto; logo, deve o consumidor poder exigir de pronto a substituição do produto. Também em matéria de veículos de uso contínuo deve haver uma substituição do produto para uso imediato ou algum tipo de solução de consenso, a evitar o dano moral. 44 Assim ensina o STJ: “Recurso especial. Código de Defesa do Consumidor. Veículo novo. Aquisição. Defeitos não solucionados durante o período de garantia. Prestação jurisdicional deficiente. Responsabilidade solidária do fabricante e do fornecedor. Incidência do art. 18 do CDC. Decadência. Afastamento. Fluência do prazo a partir do término da garantia contratual. 1. Diversos precedentes desta Corte, diante de questões relativas a defeitos apresentados em veículos automotores novos, firmaram a incidência do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor para reconhecer a responsabilidade solidária entre o fabricante e o fornecedor. 2. O prazo de decadência para a reclamação de vícios do produto (art. 26 do CDC) não corre durante o período de garantia contratual, em cujo curso o veículo foi, desde o primeiro mês da compra, reiteradamente apresentado à concessionária com defeitos. Precedentes. 3. Recurso especial provido para anular o acórdão recorrido. ( REsp XXXXX/PR , rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 15/02/2011, DJe22/02/2011).

Ainda quanto ao prazo do § 1.º do art. 18, confirma a tendência de ter sido criado para benefício do fornecedor direto o fato de o § 2.º do art. 18 prever a possibilidade de convenção contratual a respeito.

Efetivamente dispõe o § 2.º do art. 18: “2.º Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor”.

O prazo do § 1.º, apesar de utilização rara, como frisamos, tendo em vista o princípio da confiança e o respeito às expectativas do consumidor, é um prazo semidispositivo. Este é um exemplo raro no Código de Defesa do Consumidor de um direito poder ser reduzido através do contrato. A autonomia da vontade pode reduzir este prazo para até sete dias ou ampliá-lo, como será a regra, até 180 dias através de previsão contratual.

Parece-nos que não foi feliz o legislador do CDC ao permitir esta quebra no sistema, porque a hipótese de conserto do produto, de sanação do vício ami gavelmente, é uma das mais interessantes para a proteção das expectativas do consumidor. Através da norma do § 2.º permite o CDC que este direito do con sumidor, de conserto do vício, seja postergado até por 180 dias; institui, assim, um direito do fornecedor ao cumprimento do prazo antes que o consumidor possa exigir a rescisão contratual, o abatimento, ou a substituição do produto. Não se diga que a previsão da necessidade de convenção em “separado” ajuda rá a assegurar a equidade da referida cláusula. Como analisamos longamente, tratando-se de contratos de consumo, em especial de contratos de adesão, a imposição de cláusulas pelo fornecedor ao consumidor, sem que este possa se eximir, é um fato. Não importa se o consumidor lerá ou não, se terá consciência ou não dos riscos que está correndo: a experiência mostra que ele se submeterá à imposição do fornecedor, que ele assinará mais este papel colocado à sua frente. Sua confiança será quebrada não só pelo vício do produto, como também pelo prazo longuíssimo permitido em lei. Logo, a própria norma do CDC ofende o seu fim, que seria de reequilibrar a relação contratual. Para evitar abusos, espera-se que a jurisprudência interprete de forma ampla a norma do § 3.º do art. 18, que afasta a imperatividade do prazo para conserto. Somente assim a interpretação será conforme o princípio da proteção da confiança do sujeito protegido pela nova lei, o consumidor. 45

Em recente leading case, o STJ afirmou este posicionamento que o prazo de 30 dias é único e sempre a favor do consumidor, ensinando: “Recurso especial. Demanda visando a restituição de quantia paga pelo consumidor na aquisição de veículo novo. Apresentação de vícios de qualidade. Sucessivos retornos à rede de concessionárias para reparo da mesma imperfeição. Transcurso do pra zo de 30 (trinta) dias (art. 18, § 1.º, do CDC). Acolhimento do pedido pela sentença aquo. Reforma do decisumem segundo grau, por reputar renovado o lapso ante a reiteração de falhas no funcionamento do bem. Insurgência do consumidor. 1. Caso em que o consumidor adquiriu veículo ‘zero quilômetro’, o qual apresentou sucessivos vícios, ensejando a privação do uso do bem, ante os reiterados comparecimentos à rede de concessionárias. Efetivação da solução a destempo, consideradas as idênticas imperfeições manifestadas no que tange ao ‘desempenho’ do veículo, segundo as balizas fáticas firmadas pelas instâncias ordinárias. Hipótese de cabimento da devolução da quantia paga. 2. Em havendo sucessiva manifestação de idênticos vícios em automotor novo, o aludido lapso conferido para o fornecedor os equacionar é computado de forma global, isto é, não se renova cada vez que o veículo é entregue à fabricante ou comerciante em razão do mesmo problema. 3. A solução para o imperfeito funcionamento do produto deve ser implementada dentro do prazo de trinta dias, norma que, uma vez inobservada, faz nascer para o consumidor o direito potestativo de optar, segundo sua conveniência, entre a substituição do produto, a restituição imediata da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço (art. 18, § 1.º, I, II e III, do CDC). 4. Não é legítimo esperar que um produto novo apresente defeitos imediatamente após a sua aquisição e que o consumidor tenha que, indefinidamente, suportar os ônus da ineficácia dos meios empregados para a correção dos problemas apresentados. 5. O prazo de 30 dias constante do art. 18, § 1.º, do CDC, consoante o princípio da proteção integral (art. 6.º, VI), deve ser contabilizado de forma a impedir o prolongamento do injusto transtorno causado ao consumidor, na medida em que é terminantemente vedada a transferência, pelo fornecedor de produtos e serviços, dos riscos da sua atividade econômica. 6. Recurso especial provido.” ( REsp XXXXX/PR , rel. Min. Marco Buzzi, 4.ª T., j. 04.06.2013, DJe06.08.2013).

Por fim, quanto à identificação do fornecedor mais visado pelas reclamações de vícios dos produtos, cabe ainda mencionar que a hipótese do inciso I do § 1.º do art. 18, a da substituição do produto por outro da mesma espécie, parece-nos ser aquela que os consumidores mais utilizarão, e se voltarão tanto contra o fabricante ou distribuidor quanto contra o seu parceiro contratual, o fornecedor direto. 46

Este novo direito de substituição do produto viciado não estava presente no sistema do Código Civil de 1916, e ao contratante só era permitido redibir o contrato ou reclamar o abatimento do preço (art. 1.105 do CC/1916 , hoje art. 442 do CC/2002 ). Sua inclusão foi muito salutar, pois permite a satisfação dos interesses do consumidor de maneira rápida e eficaz, evitando mesmo lides judiciais se houver uma maior conscientização dos fornecedores sobre este novo direito do consumidor. O CC/2002 não evoluiu sobre a matéria, à exceção da não reprodução do art. 1.102 do CC/1916 . 47 Mas poderia o consumidor exigir outro produto, de outra marca, para substituir o produto viciado? A hipótese foi prevista no § 4.º do art. 18 do CDC, que pretende um novo reequilíbrio das prestações contratuais com o pagamento das diferenças.

Dispõe o § 4.º do art. 18: “Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1.º deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1.º deste artigo”.

Note-se que o consumidor não fica impedido de utilizar o produto enquanto realiza as opções do art. 18 e o problema não foi solucionado pelos fornecedores da cadeia. 48 Por fim, em nosso estudo, de natureza contratual, devemos destacar como um todo o novo regime legal dos vícios por inadequação que se concentra na relação econômica equilibrada entre o objeto do contrato e a contraprestação feita pelo consumidor.

Cabe frisar, ainda, que a solidariedade instituída pelo art. 18 do CDC não parece rompida pela norma do § 5.º. 49 O novo dever legal tem uma finalidade também educativa para os fornecedores, e nesse sentido deve ser interpretada a norma em questão. Segundo o § 5.º do art. 18, o comerciante e o produtor identificado dos produtos in natura são responsáveis solidários pelos vícios do produto, um porque o produziu e outro porque o colocou no mercado e se vinculou contratualmente com o consumidor. Se o comerciante descumprir também seu dever de identificar a origem do produto, a responsabilidade ficará concentrada em sua pessoa, ele é o agente imputável, porque outro não existe perante o consumidor, destinatário da norma. Na cadeia de produção todos são responsáveis da mesma maneira, podendo haver ação de regresso do comerciante. A jurisprudência já acentuou a dificuldade natural de identificação na cadeia do verdadeiro responsável pelo vício. 50

O produto inadequado no sistema do CDC é aquele impróprio e o que tem seu valor diminuído. A segunda hipótese é mais subjetiva e será determinada caso a caso, tendo em vista o princípio da confiança e do equilíbrio das prestações. A primeira hipótese, porém, é mais objetiva, e o § 6.º estabelece alguns critérios que caracterizam um produto impróprioaousoeaoconsumo:

“I – os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

“II – os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsifica dos, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;

“III – os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.”

A clareza da norma nos leva a comentar somente seus critérios de aplica ção. O regime de vícios pressupõe um descumprimento de um dever anexo dos fornecedores, como analisamos anteriormente, um dever de qualidade, dever de adequação do produto ao uso a que se destina. Nesse sentido, o produto é viciado “de origem”, viciado por uma falha na sua adequação, que já veio com ele quando foi colocado no mercado. Concretamente, o CDC impõe aos fornecedores a obrigação de liberarem no mercado somente produtos isentos de vícios. Trata-se de uma obrigação de resultado, não importando perquirir a culpa de algum dos fornecedores da cadeia. O importante é o vício, que será reclamado, normalmente, perante o comerciante direto, último da cadeia, aquele que conclui o contrato com o consumidor.

Frisamos este aspecto, porque as normas de vícios do CDC não se referem ao problema do mau uso. O mau uso liga-se ao problema do dever de informação: cumprido este dever anexo, o fornecedor só responde pelo vício de adequação do produto, não pelo problema de adequação do produto oriundo de eventual mau uso pelo consumidor ou terceiro. Na expressão feliz de Benjamin, 51 o germe do vício já devia existir no momento da última atividade do fornecedor. Outro não é o sistema do Código Civil brasileiro, que prevê, em seu art. 444 (anterior art. 1.104 do CC/1916 ), o “vício oculto, já existente ao tempo da tradição”. No sistema do CDC, como analisaremos em detalhes no título dedicado à garantia de adequação dos produtos, o vício pode ser oculto ou aparente, vício da coisa ou do serviço, sempre que haja contrato de consumo, não necessitando ser contrato comutativo, se bem que este seja a regra.

Evitar tal vício na qualidade do produto é dever legal de todos os fornecedores da cadeia de produção, responsáveis pela introdução do produto no mercado de consumo. A responsabilidade nasce com a simples violação do dever legal, não sendo seu pressuposto a culpado fornecedor ou de seu preposto (negligência, imperícia, imprudência), não importanto por isso a ciência, o conhecimento ou não do vício pelo fornecedor responsabilizando (art. 23 do CDC).

Alguns autores consideram que no caso há presunçãoabsolutadeculpa. 52 Outros consideram 53 que a obrigação de garantia, isto é, o dever da qualidade que se impõe ao fornecedor, trará como resultado de sua violação a atribuição de uma responsabilidade objetiva, sem culpa, que só pode ser afastada em caso de prova de causa alheia (mau uso, culpa exclusiva de terceiro, caso fortuito externo à atividade do fornecedor e posterior à entrega do bem ao consumidor) ou em caso de não aplicação da norma àquele fornecedor (fornecedor alheio ao processo de produção daquele bem). 54

Parece-nos que, tratando-se de um dever contratual específico e de um dever legal específico, não há mais necessidade de falar em culpa, bastando a comprovação do fato, analogicamente a um descumprimento contratual. 55 Não desconhecemos que a ideia de presunção de culpa foi muito importante para facilitar a aprovação do Projeto de CDC, tendo em vista a forte reserva que qualquer tipo de responsabilidade objetiva desperta nos setores mais tradicionais. O sistema do CDC seria, assim, um sistema de compromisso, de responsabilidade objetiva para o fato do produto e de presunção absoluta de culpa na responsabilidade contratual e extracontratual por vício de inadequação.

Os resultados são praticamente os mesmos, se se trata de uma presunção que não pode ser afastada ou de uma responsabilidade objetiva. Os resultados estão nas próprias normas do CDC, com clara tendência a concentrar, a objetivar a responsabilidade no resultado (falta de adequação) e não na ação (eventual culpa na fabricação do produto, no empacotamento). Isto se deve à necessidade de responsabilizar alguém pelo domínio da técnica de produzir, em uma socie dade de massa, como a nossa. 56 Também o direito tradicional, em matéria de vícios redibitórios, não perguntava da culpa, mas imputava a responsabilidade ao parceiro contratual, com base na ideia de equilíbrio das prestações contratuais (sinalagma). Nesse sentido, o sistema do CDC não pergunta da eventual culpa: basta o resultado objetivo (existência de um vício), a base subjetiva (quebra da confiança razoável) e a previsão legal do dever violado.

O CDC adota, assim, uma imputação, ou atribuição objetiva, pois todos são responsáveis solidários, responsáveis, porém, em última análise por seu des cumprimento do dever de qualidade, ao ajudar na introdução do bem viciado no mercado. A legitimação passiva se amplia com a responsabilidade solidária e com um dever de qualidade que ultrapassa os limites do vínculo contratual consumidor/fornecedor direto.

Concluindo, há a imposição de um dever anexo, não só ao contrato, como eram os vícios redibitórios, mas anexo à própria atividade produtiva, abrangendo assim todos os fornecedores, conforme dispõe o art. 18 do CDC. 57 Podemos dizer também que o novo dever legal afasta a incidência das normas ordinárias sobre vício redibitório, assim como o dever legal de informar e cooperar afasta as normas ordinárias sobre o erro. 58 O vício, como instituto do chamado direito do consumidor, é mais amplo e seu regime mais objetivo: não basta a simples qualidade média do produto, é necessária a sua adequação objetiva, a possibilidade de que aquele bem satisfaça a confiança que o consumidor nele depositou, sendo o vício oculto ou aparente. 59 Da mesma maneira, os legitimados passivamente, isto é, os responsáveis são agora todos os fornecedores envolvidos na produção e não só o cocontratante.

b) Vícios de qualidade por falha na informação e a obsolescência programada –No sistema do CDC a falha na informação, tipificada pela “disparidade”(...) com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária”, é considerada vício de qualidade do produto (art. 18). 60

O novo regime de vícios de informação pode ter redobrada importância também quando se trata dos chamados contratos de bagatela, pequenas compras em supermercados, contratos de serviços de pequeno valor, quando a oferta assegure qualidades ou prestações que não existem no produto ou no serviço, por exemplo, a embalagem que afirma ser o refrigerante apto para ser ingerido por diabéticos, o shampoo que afirma ser antialérgico etc. Nestes casos, o consumidor terá as opções dos arts. 18 e 20 (substituição do produto, abatimento do preço, rescisão contratual etc.).

Os vícios por disparidade informativa muitas vezes só poderão ser sanados pelos fabricantes, no que se refere ao conserto ou à substituição por outro em perfeitas condições (art. 18, capute § 1.º, I), pois são estes que rotulam, emba lam o produto e que conhecem as suas fórmulas. Mas ao consumidor interessa rapidez na satisfação de suas pretensões contratuais, por isso fará uso, também em caso de falha na informação, das hipóteses previstas nos outros incisos do art. 18, mas diretamente contra o comerciante, seu parceiro contratual. 61

Destaque-se igualmente a possibilidade de o consumidor optar pela substituição do bem por outro de outra espécie, marca ou modelo, desde que haja complementação (ou eventual redução) do preço pago, conforme dispõe o § 4.º do art. 18. Em interessante caso recente, a modificação da quantidade de refrigerante tradicional foi solucionada pelo STJ como vício na informação e não problema de qualidade. 62

Nesta nona edição, gostaria de destacar que a chamada obsolescência programa é também um vício de informação e está diretamente ligada à vida útil dos produtos e serviços. Aqui gostaria de destacar que esse ‘fim inesperado’ das utilidades dos produtos e serviços (especialmente digitais) afeta diretamente o direito do consumidor de livre escolha dos produtos (arts. e , I, do CDC) e de informação contratualmente importante (art. 30 do CDC).

Assim estabeleceu o e. STJ em leadingcaseque é verdadeira aula:

“Direito do consumidor e processual civil. Recurso especial. (…). Ação de cobrança ajuizada pelo fornecedor. Vício do produto. Manifestação fora do prazo de garantia. Vício oculto relativo à fabricação. Constatação pelas instâncias ordinárias. Responsabilidade do fornecedor. Doutrina e jurisprudência. Exegese do art. 26, § 3º, do CDC. 1. [...] 3. No mérito da causa, cuida-se de ação de cobrança ajuizada por vendedor de máquina agrícola, pleiteando os custos com o reparo do produto vendido. O Tribunal a quo manteve a sentença de improcedência do pedido deduzido pelo ora recorrente, porquanto reconheceu sua responsabilidade pelo vício que inquinava o produto adquirido pelo recorrido, tendo sido comprovado que se tratava de defeito de fabricação e que era ele oculto. Com efeito, a conclusão a que chegou o acórdão, sobre se tratar de vício oculto de fabricação, não se desfaz sem a reapreciação do conjunto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7 /STJ. Não fosse por isso, o ônus da prova quanto à natureza do vício era mesmo do ora recorrente, seja porque é autor da demanda (art. 333, inciso I, do CPC[73]) seja porque se trata de relação de consumo, militando em benefício do consumidor eventual déficit em matéria probatória. 4. O prazo de decadência para a reclamação de defeitos surgidos no produto não se confunde com o prazo de garantia pela qualidade do produto – a qual pode ser convencional ou, em al gumas situações, legal. O Código de Defesa do Consumidor não traz, exatamente, no art. 26, um prazo de garantia legal para o fornecedor responder pelos vícios do produto. Há apenas um prazo para que, tornando-se aparente o defeito, possa o consumidor reclamar a reparação, de modo que, se este realizar tal providência dentro do prazo legal de decadência, ainda é preciso saber se o fornecedor é ou não responsável pela reparação do vício. 5. Por óbvio, o fornecedor não está, adaeternum, responsável pelos produtos colocados em circulação, mas sua responsabilidade não se limita pura e simplesmente ao prazo contratual de garantia, o qual é estipulado unilateralmente por ele próprio. Deve ser considerada para a aferição da responsabilidade do fornecedor a natureza do vício que inquinou o produto, mesmo que tenha ele se manifestado somente ao término da garantia. 6. Os prazos de garantia, sejam eles legais ou contratuais, visam a acautelar o adquirente de produtos contra defeitos relacionados ao desgaste natural da coisa, como sendo um intervalo mínimo de tempo no qual não se espera que haja deterioração do objeto. Depois desse prazo, tolera-se que, em virtude do uso ordinário do produto, algum desgaste possa mesmo surgir. Coisa diversa é o vício intrínseco do produto existente desde sempre, mas que somente veio a se manifestar depois de expirada a garantia. Nessa categoria de vício intrínseco certamente se inserem os defeitos de fabricação relativos a projeto, cálculo estrutural, resistência de materiais, entre outros, os quais, em não raras vezes, somente se tornam conhecidos depois de algum tempo de uso, mas que, todavia, não decorrem diretamente da fruição do bem, e sim de uma característica oculta que esteve latente até então. 7. Cuidando- se de vício aparente, é certo que o consumidor deve exigir a reparação no prazo de noventa dias, em se tratando de produtos duráveis, iniciando a contagem a partir da entrega efetiva do bem e não fluindo o citado prazo durante a garantia contratual. Porém, conforme assevera a doutrina consumerista, o Código de Defesa do Consumidor, no § 3º do art. 26, no que concerne à disciplina do vício oculto, adotou o critério da vida útil do bem, e não o critério da garantia, podendo o for necedor se responsabilizar pelo vício em um espaço largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia contratual. 8. Com efeito, em se tratando de vício oculto não decorrente do desgaste natural gerado pela fruição ordinária do produto, mas da própria fabricação, e relativo a projeto, cálculo estrutural, resistência de ma teriais, entre outros, o prazo para reclamar pela reparação se inicia no momento em que ficar evidenciado o defeito, não obstante tenha isso ocorrido depois de expirado o prazo contratual de garantia, devendo ter-se sempre em vista o crité rio da vida útil do bem. 9. Ademais, independentemente de prazo contratual de garantia, a venda de um bem tido por durável com vida útil inferior àquela que legitimamente se esperava, além de configurar um defeito de adequação (art. 18 do CDC), evidencia uma quebra da boa-fé objetiva, que deve nortear as relações contratuais, sejam de consumo, sejam de direito comum. Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever de informação e a não realização do próprio objeto do contrato, que era a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de forma legítima e razoável, fosse mais longo. 10. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, não provido” (STJ, REsp 984.106 /SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 04.10.2012, DJe20.11.2012).

Retira-se que a obsolescência programada é um vício oculto, nesse sentido considero aplicável a regra geral segundo a qual: “Em se …

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22 de Maio de 2024
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