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Contratos no Código de Defesa do Consumidor

Contratos no Código de Defesa do Consumidor

2 - Princípio básico de boa-fé

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2. Princípio básico de boa-fé

O caput do art. 4.º do CDC menciona, além da transparência, a necessária harmoniadas relações de consumo. Esta harmonia será buscada através da exigên cia de boa-fénasrelaçõesentreconsumidorefornecedor. Segundo dispõe o art. 4.º, III, do CDC, todo o esforço do Estado ao regular os contratos de consumo deve ser no sentido de “harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da CF/1988), sempre com base na boa-fée equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”.

Poderíamos afirmar genericamente que a boa-fé é o princípio máximo orien tador do CDC. Neste trabalho, porém, estamos destacando igualmente o princípio da transparência (art. 4.º, caput), que não deixa de ser um reflexo da boa-fé exigida aos agentes contratuais. 1

Como o CDC se preocupa tanto com os aspectos pré-contratuais quanto com os de formação e execução dos contratos de consumo, destacaremos os reflexos do princípio básico da boa-fé, agora e no capítulo reservado à execução do contrato.

Dois aspectos pré-contratuais – a publicidade e as práticas comerciais abusivas – estão tratados no CDC no capítulo referente às práticas comerciais, que podem ou não dar origem a um contrato e, logo, não estão incluídos na proteção contratual strictosensu. Ao contrário, o terceiro reflexo do princípio de boa-fé, a ser destacado aqui, é um aspecto contratual, qual seja o direito de arrependimento instituído pelo art. 49 para os contratos fechados fora do estabelecimento comercial. O art. 49 insere-se no capítulo do CDC referente à proteção contratual stricto sensu, mas, por estar ligado estritamente ao processo de formação do contrato, 2 através de manifestação de vontade do consumidor, deve ser examinado neste capítulo dedicado ao novo regime legal quando da formação dos contratos de consumo.

2.1 Publicidade abusiva e enganosa

Os arts. 36 a 38 do CDC constituem umas das inovações mais comentadas da lei de proteção ao consumidor. O interesse despertado explica-se, pois até então o direito brasileiro regulava a publicidade dita comercial 3 somente em seus efeitos, como forma de concorrência desleal ou como criação autoral. 4

Com o CDC, vários aspectos da publicidade de consumo passaram a ser juridicamente importantes. Examinamos anteriormente, nos itens 1.1 e 1.2, o efeito vinculativo 5 que a publicidade passa a ter, seja contratualmente, como oferta (art. 30), seja como informação obrigatoriamente clara e correta, a responsabilizar quem a veicula (art. 35) e a responsabilizar solidariamente toda a cadeia de fornecedores (art. 18). 6 Esses efeitos vinculativos têm como fim assegurar maior transparência nas relações de consumo, pois hoje ninguém duvida da forte influência que a publicidade exerce sobre a população brasileira.

No sistema do CDC, porém, a transparência, a informação correta, está diretamente ligada à lealdade, ao respeito no tratamento entre parceiros. É a exigência de boa-fé quando da aproximação (mesmo que extra ou pré-contratual) entre fornecedor e consumidor. Nesse sentido disciplina o CDC, em seus arts. 36 a 38, a informação publicitária para obrigar o fornecedor que dela se utilizar a respei tar os princípios básicos de transparência e boa-fé nas relações de consumo. 7 O CDC prevê ainda efeitos e sanções administrativas e penais correlacionados à publicidade. 8 Sobre as últimas não teceremos comentários, 9 tendo em vista o caráter civilista que pretendemos impor a este estudo.

a) Conceito de publicidade – Em virtude dos novos efeitos jurídicos reconhecidos pelo CDC à publicidade, é necessário determinar o que se deve entender por “publicidade” segundo o sistema do CDC.

O Código brasileiro de Autorregulamentação Publicitária define a publicidade comercial como toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou ideias, incluindo nessa definição a publicidade governamental e o merchandising.

Preferimos, porém, entender como publicidade, no sistema do CDC, toda informação ou comunicação difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço, qualquer que seja o local ou meio de comunicação utilizado. 10 Logo, fica excluída a propaganda política, já regulada em lei eleitoral, e também a chamada publicidade governamental, que não tenha como fim promover atos de consumo, separando-se, assim, claramente o que é propaganda (difusão de ideias) e o que é publicidade (promoção, incitação ao consumo). Este parece ter sido o caminho adotado pelo CDC 11 – sendo assim, o elemento caracterizador da publicidade é a sua finalidade consumista. 12

Como relembram os autores, o vocábulo publicidade deriva do latim publicus – tornar público, publicar de forma geral, vulgarizar, divulgar –, e teria sua utilização com o atual aspecto comercial generalizada no início do século XIX, também como forma de distinção para a então existente propaganda nazifascista, política ou governamental. 13 Captando a atenção do público consumidor, informando ou persuadindo, divulgando, promovendo o produto ou serviço e estimulando ao consumo, certo é que a publicidade tem clara feição e finalidade comercial: é ato negocial de um profissional consciente no mercado de consumo massificado. 14

O princípio da identificação obrigatória da mensagem como publicitária, instituído no art. 36 antes mencionado (item 1.2), tem sua origem justamente no pensamento de que é necessário tornar o consumidor consciente de que ele é o destinatário de uma mensagem patrocinada por um fornecedor, no intuito de lhe vender algum produto ou serviço. Este princípio serve, por um aspecto, para proibir a chamada publicidade subliminar, que no sistema do CDC seria considerada prática de ato ilícito, civil e mesmo penal.

Antes de passar para a análise da publicidade como ilícito, gostaria de frisar que, observando estes anos de prática, o Código de Defesa do Consumidor trouxe, efetivamente, mudanças significativas no relacionamento empresa/consumidor, anunciante/consumidor em potencial e empresa/anunciante. Os princípios que re gem o CDC no que se refere à vinculação através da oferta publicitária, à proibição da publicidade enganosa e abusiva, transformaram o mercado. 15 Podemos afirmar que os princípios da boa-fé, transparência e proteção da confiança despertada dominam o regime da publicidade no Brasil. As novas exigências deste paradigma objetivo de boa-fé, deste pensar refletido no outro que recebe a informação, naquele cujos desejos e impulsos de consumo são despertados, teve consequências importantes também no relacionamento entre empresas (fornecedores diretos) e anunciantes, que viram aumentada sua responsabilidade de bem orientar e servir seus clientes, como já previa o Código brasileiro de Autorregulamentação Publicitária.

O próprio Código de Autorregulamentação Publicitária reconhece que “a publicidade exerce forte influência de ordem cultural sobre grandes massas da população” (art. 7.º) e “todo anúncio deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social” (art. 2.º). Constate-se também que foi em matéria de publicidade enganosa e abusiva que a definição de consumidor equiparado do art. 29 e do parágrafo único do art. 2.º do CDC parece ter tido maior impacto na jurisprudência brasileira. 16 Em um país de tantas diferenças sociais, econômicas e culturais, a jurisprudência brasileira foi exemplar ao estabelecer que a publicidade abusiva e enganosa atinge a todos, mesmo aqueles excluídos do consumo, aqueles aos quais a publicidade não se dirige, pois não possuem as condições para consumir, mas que, por intermédio da televisão, placares e outdoors deste imenso País, são atingidos, expostos a estas práticas comerciais abusivas. 17 Em belíssima visão de plenitude do consumidor equiparado como sujeito de direitos (em potencial), como pessoa, mais do que como homo economicus ou ser razoável, estabeleceu uma visão de consumidor digno. 18

b PublicidadecomoilícitocivilApublicidadeenganosa– A publicidade é um meio lícito de promover, de estimular o consumo de bens e serviços, mas deve pautar-se pelos princípios básicos que guiam as relações entre fornecedores e consumidores, especialmente o da boa-fé. As relações de consumo, mesmo em sua fase pré-contratual ou, como preferem alguns, extracontratual, devem guiar- se pela lealdade e pelo respeito entre fornecedor e consumidor. 19

Nesse sentido, o Código proíbe a publicidade enganosa, dispondo em seu art. 37, capute §§ 1.º e 3.º: Os arquivos de consumo são um dado inextirpável.

“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa (...).

“§ 1.º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

“(...)

“§ 3.º Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.”

A característica principal da publicidade enganosa, segundo o CDC, é ser suscetível de induzir o consumidor ao erro, 20 mesmo por suas “omissões”. A interpretação dessa norma deve ser necessariamente ampla, uma vez que o “erro” é a falsa noção da realidade, falsa noção esta potencial, formada na mente do consumidor por ação da publicidade. 21 Parâmetro para determinar se a publicidade é ou não enganosa deveria ser o observadormenosatento, pois ele representa uma parte não negligenciável dos consumidores e, principalmente, dos telespectadores. 22

Aquele fornecedor que fizer veicular publicidade enganosa estará a descumprir a proibição legal do art. 37 – logo, juridicamente, estará cometendo ato ilícito, 23 pois o dano em caso de publicidade é difuso, mas facilmente presumível. 24 Por vezes é difícil a caracterização da publicidade enganosa, como neste exemplo: “Processual civil e direito do consumidor – Anúncio de veículo – Valor do frete – Informação no rodapé – Letras miúdas – Reexame de prova – Óbice da Súmula 7 /STJ – Propaganda enganosa – Não caracterização. 1. Inviável a verificação do tamanho dos caracteres utilizados no anúncio publicitário, em razão do óbice da Súmula 7 /STJ. 2. Anúncio publicitário que informa a não inclusão do valor do frete no preço ofertado e, ao mesmo tempo, não especifica o seu valor correspondente, por si só, não configura publicidade enganosa ou abusiva, ainda que essa informação conste no rodapé do anúncio veiculado em jornal. 3. Recurso especial não provido” ( REsp XXXXX/SP , rel. Min. Eliana Calmon, 2.ª T., j. 02.09.2010, DJe27.09.2010). 25

Por outro lado, exemplo de publicidade enganosa é aquela que menciona liquidação ou rebaixa de preços inexistente em uma rede de lojas: “Direito consti tucional, civil e processual – Código de Defesa do Consumidor – Ação civil públi ca – Propaganda enganosa durante a campanha ‘Liquida Porto Alegre’, de fevereiro de 1997 – Condenação à veiculação de contrapropaganda (art. 56, XII, CDC) e ao pagamento de indenização ao fundo de restituição de bens lesados (art. 13, Lei 7.347/1985). (...) Caracteriza-se propaganda enganosa a prática, por estabelecimento comercial participante da campanha ‘Liquida Porto Alegre’, de fevereiro de 1997, de veiculação de publicidade anunciando mercadorias cujos preços estavam iguais e, no caso de alguns produtos, até superiores aos praticados anteriormente à referida campanha, já que consumidores foram enganados na medida em que, atraídos pela grande publicidade do evento liquidatório, dirigiram-se ao estabelecimento pensan do encontrar produtos à venda com preços mais baixos, no que foram negativamente surpreendidos. Em assim agindo, infringiu, o estabelecimento comercial, o Código de Defesa do Consumidor no seu art. 37 e correlatos, sendo condenado a veicular contrapropaganda e a pagar indenização ao fundo de restituição de bens lesados, de acordo com o art. 13 da Lei 7.347/1985. Apelação não provida” (TJRS, Ap.Cív. XXXXX, rel. Des. Wellington Pacheco Barros, j. 17.02.1999).

No mesmo sentido a que trata como se fosse prêmio uma oferta de concessão de crédito: “Consumidor – Empréstimo consignado – Publicidade enganosa tendo por foco hipossuficiente, tratando a operação como se fosse um ‘prêmio’ – Indução em erro – Caso concreto – Matéria de fato – Anulação do contrato – Devolução das parcelas descontadas – Sentença mantida – Recurso desprovido – Unânime” (TJRS, 3.ª T. Recursal Cível, Rec. Civ. XXXXX, rel. João Pedro Cavalli Jr., j. 25.02.2010).

Note-se que o art. 37 do CDC não se preocupa com a vontade daquele que fez veicular a mensagem publicitária, não perquire da sua culpa ou dolo, mas proíbe apenas o resultado: que a publicidade induza o consumidor a formar esta falsa no ção da realidade. 26 Como ensina a jurisprudência: “A configuração da publicidade enganosa, para fins civis, não exige a intenção (dolo) de iludir, disfarçar ou tapear, nem mesmo culpa, pois se está em terreno no qual imperam juízos alicerçados no princípio da boa-fé objetiva”. 27 Basta que a informação publicitária, por ser falsa, inteira ou parcialmente, ou por omitir dados importantes, leve o consumidor ao erro, para ser caracterizada como publicidade proibida, publicidade enganosa. Como ensina o TJRS: “Constitui propaganda enganosa (art. 37, § 1.º, da Lei 8.078/1990) induzir o consumidor a comprar certo produto que, pela informação da embalagem visível, daria direito a participar de sorteio de prêmios, quando, na verdade, pelo regulamento inserido no verso da embalagem, a que só tem acesso após a compra e o rompimento da embalagem, o evento já teria ocorrido”. 28

Os efeitos civis desta publicidade, isto é, a sua caracterização como ato ilícito do fornecedor, é que poderão fazer nascer a discussão sobre a culpa (ou dolo) deste. Mesmo assim, é necessário ter em vista que o CDC institui uma presunção de culpa do fornecedor, por ter feito veicular publicidade enganosa. Estava ele proibido de fazer publicidade enganosa, e o fez. Logo, só se exonerará se provar o casofortuito, isto é, que uma situação externa a sua vontade, à de seus auxiliares (agência, publicitário contratado etc.), imprevisível e irresistível, tornou a publicidade enganosa. Trata-se, portanto, de uma presunção quase absoluta de culpa, que inverte o ônus da prova, como bem dispõe o art. 38 do CDC. Efetivamente, o ônus de provar que a publicidade não é enganosa, que as informações estão corretas (ou que houve caso fortuito) cabe àquele que patrocinou a mensagem publicitária suspeita de ter induzido em erro os consumidores.

A responsabilidade daquele fornecedor que a veicular é reconhecida pelo STJ, que afirmou em um primeiro caso: “A divulgação, informada por culpa grave, de publicidade manifestamente enganosa pode acarretar a responsabilidade pelo ressarcimento de eventuais danos aos consumidores” ( REsp XXXXX/RS , rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 05.02.1998).

c) PublicidadecomoilícitocivilApublicidadeabusiva– Mencionamos anteriormente que a publicidade conhecia, nas sociedades de massa, duas funções: informar os consumidores e estimular o consumo. São funções econômicas e que podem causar danos patrimoniais ao consumidor. E os danos morais causados pela publicidade? É inegável seu poder condicionante do comportamento dos consumidores. O próprio art. 7.º do Código de Autorregulamentação Publicitária reconhece que “a publicidade exerce forte influência de ordem cultural sobre grandes massas da população”, e completava, sugerindo em seu art. 2.º, que “todo anúncio deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social, evitando acentuar, de forma depreciativa, diferenciações sociais decorrentes do maior ou menor poder aquisitivo dos grupos a que se destina ou que possa eventualmente atingir”. O art. 20 do Código de Autorregulamentação Publicitária esclarece que “nenhum anúncio deve favorecer ou estimular qualquer espécie de ofensa ou discriminação racial, social, política, religiosa ou de nacionalidade”.

Se o CDC pretendia disciplinar a publicidade de forma a coibir futuros danos aos consumidores brasileiros, não poderia restringir a sua tutela, protegendo, como ensina Benjamin, 29 a incolumidade econômica do consumidor e deixando de proteger a sua incolumidade física e moral. Portanto, optou o CDC por proibir também a chamada publicidadeabusiva, pois ofensiva aos parâmetros obrigatórios de boa-fé e de respeito que devem guiar as relações de consumo.

Dispõe o art. 37 do CDC:

“Art. 37. É proibida toda publicidade (...) abusiva.

“(...)

“§ 2.º É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.”

A publicidade abusiva é, em resumo, a publicidade antiética, 30 que fere a vulnerabilidade do consumidor, que fere valores sociais básicos, que fere a própria sociedade como um todo. 31 A defesa do consumidor contra a publicidade abusiva será, portanto, também coletiva. O Ministério Público Estadual e Federal e as Associações de Defesa 32 dos Consumidores estão fazendo uso constante de ações civis públicas para evitar este tipo de publicidade no mercado brasileiro. 33

O § 2.º do art. 37 menciona a influência da publicidade em comportamen tos do consumidor prejudiciais à sua saúde. Vale lembrar que, desde 1988, a Constituição Federal dispõe em seu art. 220 o seguinte:

“Art. 220. (...)

“(...)

“§ 4.º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, (...) e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.” 34

A publicidade de tabaco tem despertado muita polêmica no Brasil, inclusive com uma ADIn XXXXX/DF sobre o tema, em que o Brasilcon é amicuscuriae, 35 e na Europa. 36 Da mesma forma, modificou-se a Lei 9.294, de 15.07.1996, por intermédio da Lei 10.167, de 27.12.2000, e restringiu-se ainda mais as possibilidades de publicidade do tabaco, regulamentando o disposto no mencionado art. 220 da CF/1988. Em decisao de 2016, o e. STJ condenou em 14 milhões empresas de tabaco por publicidade enganosa e desidentificada, reiterando: “O direito de informação está fundamentado em outros dois direitos, um de natureza fundamental, qual seja, a dignidade da pessoa humana, e outro, de cunho consumerista, que é o direito de escolha consciente. Dessa forma, a teor dos artigos e 31 do CDC, todo consumidor deve ser informado de forma “ostensiva e adequadamente a respeito da nocividade ou periculosidade do produto” [citação indireta do art. 9º]. 1.5.1. A teor dos artigos 36 e 37, do CDC, nítida a ilicitude da propaganda veiculada. A uma, porque feriu o princípio da identificação da publicidade. A duas, porque revelou-se enganosa, induzindo o consumidor a erro porquanto se adotasse a conduta indicada pela publicidade, independentemente das consequências, teria condições de obter sucesso em sua vida. […]. 1.5.3. Em razão da inexistência de uma mensagem clara, direta que pudesse conferir ao consumidor a sua identificação imediata (no momento da exposição) e fácil (sem esforço ou capacitação técnica), reputa-se que a publicidade ora em debate, de fato, malferiu a redação do art. 36, do CDC, e, portanto, cabível e devida a reparação dos danos morais coletivos […]” (STJ, REsp XXXXX/DF , Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 10.05.2016, DJe30.05.2016).

Por fim, cabe frisar que fazer veicular uma publicidade caracterizada como abusiva constitui ilícito civil, 37 e o responsável civilmente é aquele fornecedor que se “utiliza” da publicidade abusiva (ou enganosa) para promover os seus produtos ou os seus serviços, como esclarecia o vetado § 4.º do art. 37 e como esclarece o art. 38, em interpretação analógica para a disciplina da publicidade abusiva. O CDC não se preocupa com a culpa e eventual responsabilidade civil da agência publicitária, que criou a mensagem abusiva – responsabiliza apenas o fornecedor que se beneficia com a publicidade. Essa solução advém do próprio sistema do CDC, que desconsidera os problemas da cadeia de produção e se concentra no consumo e nos consumidores. Aos fornecedores presentes na cadeia de produção resta o direito de regresso que lhe asseguram o direito civil e o direito comercial. Aqui a atualização do CDC tenta regular melhor a publicidade do crédito, assim como a atuação dos intermediários, e proteger de forma especial, do “assédio de consumo”, os consumidores idosos, analfabetos e crianças.

Há bela decisão em materia de publicidade infantil no e. STJ, algumas ainda com os votos não divulgados. O instituto Alana tem entrado como amicus curiaeem muitas ações. 38 A decisão principal diz respeito à venda casada de biscostos e brinquedos infantis. Nesse caso, a exegese do e. STJ é que a publicidade dirigida a crianças é abusiva:

“Processual civil. Direito do consumidor. Ação civil pública. Violação do art. 535 do CPC. Fundamentação deficiente. Súmula 284 /STF. Publicidade de alimentos dirigida à criança. Abusividade. Venda casada caracterizada. Arts. 37,

§ 2º, e 39, I, do Código de Defesa do Consumidor. 1. […]. 2. A hipótese dos autos caracteriza publicidade duplamente abusiva. Primeiro, por se tratar de anúncio ou promoção de venda de alimentos direcionada, direta ou indiretamente, às crianças. Segundo, pela evidente ‘venda casada’, ilícita em negócio jurídico entre adultos e, com maior razão, em contexto de marketing que utiliza ou manipula o universo lúdico infantil (art. 39, I, do CDC). 3. In casu, está configurada a venda casada, uma vez que, para adquirir/comprar o relógio, seria necessário que o consumidor comprasse também cinco produtos da linha ‘Gulosos’. Recurso especial improvido” (STJ, REsp XXXXX/SP , Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 10.03.2016, DJe15.04.2016).

Da mesma maneira, repita-se que o consumo em matéria de publicidade é “coletivo” e amplo. Como já destacamos em detalhes anteriormente (Parte I, Capítulo 2, 1.1, b), há hoje uma pluralidade de consumidores, e no sistema do CDC os antigos “terceiros” incluem-se como “consumidores”: consumidores stricto sensu do art. 2.º (quem “utiliza um serviço”, compra algo em virtude da publicidade); consumidores equiparados do parágrafo único do art. 2.º (coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo na relação de consumo), do art. 17 (todas as vítimas dos fatos do serviço ou produto – por exemplo, os passantes na rua ou o proprietário do automóvel quando uma placa publicitária cai por defeito do serviço, quem recebe o e-mailpublicitário com vírus ou ganha um cookiequando visita um sitepublicitário) 39 e do art. 29 (to das as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais de oferta, publicidade, prêmios, jogos, gincanas promocionais, correntes de compras; quem recebe o e-mailpublicitário e entra em banco de dados de hábitos de consumo etc.). 40 Assim, sem dúvida nenhuma, o indivíduo que assiste a uma publicidade e é induzido em erro (art. 37, § 1.º, do CDC), mas não contrata ou “utiliza produto ou serviço” (art. 2.º do CDC), é, mesmo assim, consumidor equiparado ( parágrafo único do art. 2.º e art. 29 do CDC); da mesma forma a coletividade atingida por uma publicidade abusiva (art. 37, § 2.º, c/c parágrafo único do art. 2.º e art. 29 do CDC).

Relembre-se, também, que, no sistema de nosso CDC, com sua ratio legis de inclusão e tutela dos vulneráveis, não há diferença na intensidade dos “deveres” dos fornecedores perante os consumidores (terceiros beneficiários) “intencionais” ou “incidentais”. Todos receberam, sem distinção, o statusde consumidor, 41 e quanto a eles todos os fornecedores devem se conduzir com boa-fé e evitar danos, inclusive em relação à publicidade. 42

Esta linha de pensamento tem prevalecido na jurisprudência brasileira, em especial no caso da publicidade abusiva, como demonstrou o leading case “Nestlé e APC”, 43 em que foram considerados consumidores crianças pobres, que não “contratavam” ou “consumiam” tais produtos. Sobre o tema escreveu Erik Jayme: “No Brasil, a visão [de consumidor] também é diferente. O direito brasileiro de proteção ao consumidor distingue entre crianças e adultos. Abusivas são as publicidades que usam ou abusam da pobreza das crianças (art. 37, § 2.º, do CDC). Em um caso célebre, tratava-se de uma publicidade de chocolates, que animava as crianças a arrombar um supermercado. A reação do direito brasileiro colocou em primeiro plano a dignidade dos pobres ( WürdederArmen). A concepção de consumidor ( Verbraucherleitbild) no Brasil ficava assim impregnada da necessi dade material de setores da sociedade, cujo respeito não podia ser esquecido”. 44

Em resumo, o consumidor na atividade publicitária não é apenas aquele consumidor potencial, mas todos os expostos, 45 logo, toda a população, mesmo os excluídos do consumo, mas atingidos pelas práticas, especialmente as práticas abusivas. 46

Concluindo, cabe mencionar que, além da sanção normalmente cominada ao ato ilícito, e da imposição da abstenção do ato danoso, o art. 37 continha, em seu § 4.º, vetado em 1990, uma importante inovação: a possibilidade de o Poder Judiciário condenar o fornecedor a fazer veicular uma contrapropaganda, às suas expensas. Com o veto, a contrapropaganda permanece prevista, como sanção administrativa, no art. 56, XII, do CDC. 47 A questão não está, porém, resolvida totalmente, pois parte da doutrina defende a possibilidade de o Judiciário, em interpretação sistemática do CDC, impor a sanção de contrapropaganda judicialmente. 48 Os efeitos civis da publicidade, como frisamos, são totalmente inovadores, e a importância do tema e o interesse dos profissionais do ramo prometem uma evolução rápida.

2.2. Práticascomerciaisabusivasecontroladas

Como afirmamos anteriormente, o Código de Defesa do Consumidor representa uma mudança importante no espírito das relações de consumo. Suas normas sobre contratos impõem ao fornecedor a adaptação de suas práticas comerciais (publicidade, oferta, técnicas agressivas de vendas) e do texto de seus contratos aos novos princípios defendidos pelo Código, de transparência, boa-fé e equilíbrio contratual. São normas de prudência e boa-fé impostas aos empresários na promoção de suas vendas. 49

Antes do CDC, as práticas comerciais 50 dos fornecedores de produtos e serviços encontravam disciplina somente nas normas de direito comercial e nos princípios éticos de cada profissão e de cada comerciante. A formação de poderosos conglomerados econômicos deu origem às regras sobre concorrência desleal. Todas essas normas, porém, tinham como ponto de partida a preservação da liberdade de mercado ou a manutenção de um nível mínimo de ética nas atividades da profissão – nenhuma delas se preocupava com o destinatário de tais práticas, o consumidor. Certo é que o consumidor era beneficiado com o afastamento de determinado profissional do ramo por práticas desleais, mas o prejuízo sofrido pelo consumidor só era juridicamente importante se pudesse ser reclamado com base na responsabilidade extracontratual prevista então no art. 159 do CC/1916 .

Em 1990, o CDC mais uma vez inovou o ordenamento jurídico brasileiro e estabeleceu, nos arts. 39, 40 e 41, uma série de práticas comerciais que o legislador considerou abusivas e, portanto, vedadas. O impacto da novidade só não foi maior em virtude do veto presidencial ao art. 45, que previa uma severa sanção (perdas e danos punitivos) para o descumprimento das normas do capítulo. Hoje parte da doutrina defende a existência de perdas e danos punitivas 51 e de um “dano social”, por redução da qualidade de vida da população em face das consequências das reiteradas práticas comerciais consideradas abusivas.

Mesmo assim, permanece a proibição legal de praticar o ato – logo, uma vez praticado o ato antijurídico e causado um dano ao consumidor, poderá ele requerer as perdas e danos compensatórios normais dos arts. 186 e 187 c/c o art. 927 do CC/2002 , beneficiando-se, conforme decisão do juiz, com a inversão do ônus da prova permitida no art. 6.º, VIII, do CDC. 52 Mais interessante é a hipótese de ocorrência de dano moral pela prática comercial abusiva (por exemplo, divulgação de informação depreciativa sobre o consumidor – art. 39, VII). Segundo o sistema do CDC, art. 6.º, VI, o consumidor tem direito a efetiva reparação tanto do dano patrimonial, como do dano moral. Relembre-se igualmente que, assim como na propaganda, também nas outras práticas comerciais abusivas o dano pode ser difuso ou coletivo, cabendo, por exemplo, uma ação civil pública. 53

Note-se que os efeitos civis da prática comercial abusiva não inibem a apli cação de outras sanções cabíveis, como as sanções administrativas, as sanções oriundas da prática de concorrência desleal e, mesmo, as sanções penais previstas no próprio CDC. 54 Não analisaremos, porém, essas outras sanções tendo em vista o nosso propósito de reduzir este estudo aos aspectos civilistas e contratuais do CDC.

a) Práticascomerciaisexpressamentevedadaseoassédiodeconsumo– O CDC, além de proibir a publicidade enganosa e a publicidade abusiva, estabelece no art. 39 uma lista de práticas comerciais proibidas. 55 A lista apresenta 13 hipóteses (uma foi vetada), com redação dada pelas Leis 8.884, de 11.06.1994, 9.008, de 21.03.1995, e 9.870, de 23.11.1999. O antigo inciso X do art. 39, que indicava ser a …

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16 de Julho de 2024
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