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A Vulnerabilidade dos Consumidores no Comércio Eletrônico: A Reconstrução da Confiança na Atualização do Código de Defesa do Consumidor

A Vulnerabilidade dos Consumidores no Comércio Eletrônico: A Reconstrução da Confiança na Atualização do Código de Defesa do Consumidor

2.1.2 O esforço hermenêutico como instrumento supridor das lacunas legislativas e garantidor do aprimoramento da proteção do consumidor no comércio eletrônico

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2.1.2 O esforço hermenêutico como instrumento supridor das lacunas legislativas e garantidor do aprimoramento da proteção do consumidor no comércio eletrônico

Consoante exposto anteriormente, o direito do consumidor é fruto de um pensamento orientado por valores pós-modernos, 74 que recoloca o homem no centro do ordenamento, 75 “despatrimonializando” 76 e “repersonalizando” 77 o direito privado como resposta à massificação social. Esse fenômeno deu origem a “instrumentos legais dinâmicos, mais leves e menos cristalizados que os códigos – embora, às vezes, sejam denominados ‘códigos’, em homenagem à tradição, a exemplo do código do consumidor –, dotados de natureza multidisciplinar”, 78 e conectados por um sistema de princípios que lhes servem de fundamento.

No direito privado pós-moderno, portanto, recorre o legislador aos princípios jurídicos, os quais passam a ser empregados como técnica de abertura do sistema, ao lado das cláusulas gerais. 79 Esse é um dos valores da pós-modernidade que Jayme 80 define como narração.

Assim, abre-se mão de normas que regulamentam ou preceituam condutas, dando lugar às normas carregadas de princípios, valores e orientações hermenêuticas, chamadas de “normas narrativas”. A corroborar a argumentação acima, cumpre trazer a lume a lição de Tepedino:

“Percebe-se, nesse passo, com maior evidência, a importância da análise acima conduzida, tomando por empréstimo a obra de Jayme. Torna-se indispen sável que o legislador de hoje recorra à técnicanarrativa, de algum modo à retóricae aos sentimentos (não subjetivos dele, legislador, mas da sociedade, recolhendo democraticamente os valores predominantes na realidade social), para que determine o conteúdo axiológico das cláusulas gerais e dos conceitos indeterminados. (...)

O legislador contemporâneo, instado a compor, de maneira harmônica, o complexo de fontes normativas, formais e informais, nacionais e supranacionais, codificadas e extracodificadas, deve valer-se de prescrições narrativas e analíticas, em que consagra expressamente critérios interpretativos, valores a serem preservados, princípios fundamentais como enquadramentos axiológicos com teor normativo e eficácia imediata, de tal modo que todas as demais regras do sistema, respeitados os diversos patamares hierárquicos, sejam interpretadas e aplicadas de maneira homogênea e segundo conteúdo objetivamente definido.

Supre-se, dessa forma, a desconfiança gerada pelas cláusulas gerais e pelos conceitos indeterminados no passado, cuja definição era subjetivamente atribuída ao magistrado ou à doutrina, sem um critério seguro que respondesse à lógica do sistema.

No caso brasileiro, a cláusula geral da boa-fé, prevista no Código Comercial, não teve repercussão, e as do Código Civil, como é o caso do art. 554, em matéria de direito de vizinhança, dependeu de construção doutrinária e jurisprudencial que lhe foi muito posterior. Nos dias de hoje, ao revés, inúmeras são as cláusulas gerais que, previstas pelo legislador contemporâneo, no Código de Defesa do Consumidor e no Estatuto da Criança e do Adolescente, por exemplo, vêm sendo amplamente utilizados pelos operadores”. 81

O paradigma moderno de regulação absoluta das condutas e de soluções herméticas e abstratas para os problemas jurídicos deixa de ser a principal técnica legislativa. O novo perfil do direito privado está mais de acordo com a realidade da sociedade atual, caracterizada pela complexidade, pelo pluralismo, pela fragmentação das legislações, pela velocidade e pelo apego à informação. 82

Assim, o Código de Defesa do Consumidor trouxe uma nova visão para a teoria contratual clássica, segundo a qual “somente uma concepção emancipatória e expansionista dos direitos fundamentais poderá contrapor-se a essa contraproducente onda de concentração de poder nos setores privados”. 83 Considerando a desigualdade inerente às relações de consumo massificadas, o CDC passa a intervir nessa relação entre desiguais para materializar o princípio da dignidade da pessoa humana e implantar os ideais de justiça social igualitária. Nesse sentido, Marques ensina que:

“Como resultado desta mudança de estilo de pensamento, as leis passam a ser mais concretas, mais funcionais e menos conceituais. É o novo ideal de concretude das leis que, para alcançar a solução dos novos problemas propostos pela nova realidade social, opta por soluções abertas, que deixam larga margem de ação ao juiz e à doutrina, usando frequentemente noções-chaves, valores básicos, princípios como os de boa-fé, equidade, equilíbrio, equivalência de prestações e outros”. 84

E essa postura metodológica é necessária para garantir a proteção do direito fundamental à defesa do consumidor nas relações jurídicas virtuais, responsáveis por gerar uma “maior desigualdade fática entre os envolvidos, em virtude da especificidade e vulnerabilidade que decorre do meio eletrônico”. 85 Atualmente, porém, diante das novas tecnologias e das técnicas de comunicação – com uma linguagem visual muito mais agressiva, fluida, rápida e massificada, gerando uma verdadeira “pressão estrutural nas tratativas” 86 –, Marques defende que, além do emprego de valores como equidade, boa-fé e segurança nas relações jurídicas, o direito deve desenvolver uma teoria contratual “com função social”. 87

Essa função social referida pela autora decorre da valorização das expectativas legítimas depositadas pelos consumidores nas promessas feitas pelos fornecedores, voltando-se para o resultado fático da conduta do agente. Trata-se do paradigma da confiança, abordado anteriormente, consoante expõe Marques:

“A teoria da confiança, como já mencionamos anteriormente, pretende proteger prioritariamente as expectativas legítimas que nasceram no outro contratante, que confiou na postura, nas obrigações assumidas e no vínculo criado através da declaração do parceiro. Protegem-se, assim, a boa-fé e a confiança que o parceiro depositou na declaração do outro contratante. A vontade declarada, porém, não prevalecerá se o outro contratante souber ou puder saber razoavelmente que aquela não era a vontade interna de seu parceiro. (...) A teoria da vontade concentrava-se no indivíduo, aquele que emite erroneamente sua vontade, concentrava-se no momento da criação do contrato; a teoria da confiança concentra-se também em um indivíduo, o que recebe a declaração de vontade, em sua boa-fé ou má-fé, mas tem como fim proteger os efeitos do contrato e assegurar, através da ação do direito, a proteção dos legítimos interesses e a segurança das relações”. 88

Adota-se uma perspectiva mais funcional do direito, o que Soares explica ser um “desafogo axiológico, em comparação com o modelo da boa-fé objetiva, na medida em que o modelo da confiança seria menos valorativo, no sentido substancialista do termo”, e “mais voltado ao resultado fático da conduta do agente”. 89

O conteúdo do contrato passa a ser interpretado em toda a sua extensão, abrangendo, inclusive, o contexto negocial da fase pré-contratual em que ele foi formado, o que Soares denomina de “interpretação contextual”. 90 O que sobeja destacar, sempre com amparo na lição de Marques, é que:

“O intérprete do contrato de consumo deve necessariamente observar não só a regra do art. 47 do CDC, mas todas as normas do Código que dispõem (e incluem) novos direitos e deveres para o consumidor e para o fornecedor (art. 1.º e 7.º). Em outras palavras, o conteúdo do contrato a …

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jusbrasil.com.br
17 de Junho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/212-o-esforco-hermeneutico-como-instrumento-supridor-das-lacunas-legislativas-e-garantidor-do-aprimoramento-da-protecao-do-consumidor-no-comercio-eletronico/1327377505