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A Investigação Defensiva no Processo Penal Brasileiro - Ed. 2022

A Investigação Defensiva no Processo Penal Brasileiro - Ed. 2022

2. Investigação Preliminar e Direito de Defesa

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Sumário:

2.1.O direito de defesa no modelo processual acusatório

As origens históricas do sistema processual acusatório remontam à Antiguidade, notadamente aos modelos grego e romano do período republicano. Posteriormente, suas características se fizeram presentes também no processo germânico e no inglês, bem como nos países que sofreram sua influência. Mais recentemente, observa-se nos países latino-americanos, inspirados pelo Código Modelo para Ibero-América, 1 uma tendência de aproximação ao paradigma acusatório, com a paulatina superação das legislações de matiz inquisitória influenciadas pela tradição espanhola. Uma semelhante inclinação pode ser notada na Itália, sobretudo a partir de 1988, quando o Código de Processo Penal consagrou a passagem do sistema misto para o acusatório. 2

Geraldo Prado 3 explica que a construção teórica do princípio acusatório deve ser realizada mediante oposição ao princípio inquisitivo, já que são antagônicas as funções que os sujeitos exercem nos dois modelos de processo: se no modelo inquisitório o juiz acusa; na formatação acusatória ele é deslocado para o centro do processo, enquanto a tarefa de acusar é depositada sobre uma parte autônoma. Estabelecida essa premissa, deduz que:

Ao aludirmos ao princípio acusatório falamos, pois, de um processo de partes, visto, quer do ponto de vista estático, por intermédio da análise das funções significativamente designadas aos três principais sujeitos, quer do ponto de vista dinâmico, ou seja, pela observação do modo como se relacionam juridicamente autor, réu, e seu defensor, e juiz, no exercício das mencionadas funções.

[...] Ora, um princípio fundado na oposição entre acusação e defesa, ambas com direitos, deveres, ônus e faculdades, só se desenvolve regularmente em um processo de partes, centrados nas relações recíprocas que se estabelecem. 4

Diferenciando o sistema processual acusatório do inquisitivo, afirma José Frederico Marques 5 que, “enquanto no procedimento acusatório, o juiz penal é o actum trium personarum de que falavam os práticos medievais, existindo assim verdadeira relação processual, – no processo inquisitivo, a investigação unilateral da verdade a tudo se antepõe”. Explica o autor que, se no sistema inquisitivo o juiz tem preponderância tal que nele se concentram as funções de acusar, julgar e defender, no modelo acusatório, autor e réu estão em pé de igualdade, sobrepondo-se a ambos a autoridade judicante. Por via de consequência, nesse último sistema, a titularidade da pretensão punitiva é reservada ao Ministério Público, e não ao juiz, a quem incumbe tão somente a aplicação imparcial da lei ao conflito.

De acordo com a definição proposta por Luigi Ferrajoli,

[...] pode-se chamar acusatório todo sistema processual que tem o juiz como um sujeito passivo rigidamente separado das partes e o julgamento como um debate paritário, iniciado pela acusação, à qual compete o ônus da prova, desenvolvida com a defesa mediante um contraditório público e oral e solucionado pelo juiz, com base em sua livre convicção. 6

Em oposição, considera-se inquisitório o sistema processual em que o juiz atua de ofício na procura, colheita e avaliação das provas, e em que a instrução se desenvolve de modo escrito e secreto, restando excluídos ou limitados o contraditório e os direitos da defesa. 7

O autor italiano identifica, também, uma diferenciação quanto à natureza da verdade que se busca por meio do processo em cada um dos modelos. No processo inquisitório, almeja-se uma verdade descrita como absoluta ou substancial e, consequentemente, única. Disso resulta um sistema caracterizado pelo segredo, pela escritura e pela ausência de contraditório e de defesa, pois a obtenção da verdade é confiada à capacidade e ao poder de investigação do juiz. A essa concepção monista da verdade corresponde o caráter monológico da atividade processual, cujo único protagonista é o juiz, que é ao mesmo tempo acusador. Diversamente, a verdade perseguida pelo método acusatório é de natureza relativa ou formal, obtida a partir do livre desenvolvimento do conflito entre partes portadoras de pontos de vista contrastantes, porque titulares de interesses em oposição. E, nesse confronto, o primeiro movimento compete à acusação, já que a inocência é presumida até prova em contrário. 8 Conclui, a partir desse raciocínio, que:

Os diversos estilos assinalam a diversa relação suprailustrada entre meios e fins do processo: o primado do fim de uma verdade máxima no processo inquisitório, qualquer que seja o meio para atingi-la; o primado dos meios no processo acusatório, enquanto garantias de uma verdade mínima, mas o mais certa possível. E são o reflexo de um distinto conteúdo do princípio de legalidade processual nos dois sistemas: enquanto no processo acusatório é livre a valoração, mas é vinculado o método de aquisição das provas, no processo inquisitório é vinculada a valoração das provas, mas é livre o seu método de formação. 9

Ainda segundo Ferrajoli, entre os elementos constitutivos do modelo teórico acusatório, o mais importante, por constituir o pressuposto lógico e estrutural de todos os demais, é a separação entre juiz e acusação. Essa característica implica, de um lado, a atribuição do papel de espectador passivo e desinteressado à autoridade judicante, e, de outro, a consignação do papel de parte ao órgão acusador, em posição de paridade com a defesa. 10 Essa divisão supõe, portanto, a configuração do processo como uma relação triangular, ou triádica, em que os vértices são ocupados pelas duas partes em causa – acusador e defensor – e pelo juiz, sendo essa estrutura imprescindível para assegurar a equidistância do órgão judicante em relação aos interesses contrapostos. 11

Na mesma direção, Antonio Scarance Fernandes elenca como características marcantes do sistema acusatório as seguintes:

[...] processo de partes, estando de um lado a acusação (Ministério Público, ofendido), de outro o acusado, igualdade de posições entre as partes, imparcialidade do juiz, necessidade do contraditório, prova produzida pelas partes, investigação afeta a um órgão do Estado, distinto do órgão judiciário, liberdade do acusado, oralidade, julgamento popular e publicidade, proibição do juiz de impor pena superior àquela pedida pelo acusador, presunção de inocência. 12

E, entre todos os aspectos enumerados, assim como faz Ferrajoli, Fernandes destaca como marca fundamental desse sistema a separação das funções de acusar, de defender e de julgar, atribuídas a pessoas ou órgãos diversos, em contraposição aos modelos em que uma só pessoa ou um só órgão estão incumbidos de investigar, instaurar o processo e julgar, deixando quase que anuladas a atuação defensiva e a participação do acusado. 13

Segundo o doutrinador, a estrutura acusatória representa um ideal a ser perseguido, por traduzir a configuração que melhor assegura uma eficaz reação defensiva à imputação e uma maior imparcialidade ao julgador, razão pela qual, em regra, “nos períodos de sistema acusatório se nota maior sensibilidade às exigências de liberdade do cidadão”. 14 Relembra-se, aqui, a advertência de James Goldschmidt no sentido de que a estrutura do processo penal de uma nação é o termômetro dos elementos democráticos ou autoritários de sua Constituição. 15

Sustenta Fernandes, ainda, que, no Brasil, vigora o sistema acusatório, sobretudo após o advento da Constituição de 1988, que atribuiu ao Ministério Público a titularidade exclusiva para acusar nos crimes de ação penal pública (artigo 129, I), ressalvada a possibilidade de acusação subsidiária pelo particular quando não intentada a ação no prazo legal (artigo 5º, LIX). Registra o autor, contudo, a insuficiência dos mecanismos outorgados à defesa para reagir à imputação. 16

Em tal cenário, de acordo com o pensamento de Ferrajoli, o direito de defesa, que tradicionalmente conta com reduzido espaço no processo inquisitório, ganha relevo enquanto principal ferramenta de controle do método de prova acusatório, consistente no contraditório entre hipótese de acusação e hipótese de defesa, bem como entre as respectivas provas e contraprovas. 17

Nesse ponto, defende Antonio Scarance Fernandes que a defesa deve ser enxergada sob uma dupla perspectiva. De um lado, refere-se ao direito individual que tem o acusado de reagir à pretensão acusatória a fim de ver preservados seus interesses – sobretudo, no caso do processo penal, a preservação de sua liberdade de ir e vir. E, precisamente, porque afeta a tal bem fundamental, a defesa é, sob esse primeiro aspecto, necessária e indeclinável. Noutra ótica, sob uma perspectiva constitucional mais ampla, a defesa é compreendida como garantia da própria sociedade e condição de legitimidade do exercício da função jurisdicional, extrapolando os interesses da pessoa acusada, pois essencial à realização do Estado de Direito. 18

Essa visão é compartilhada por Maria Thereza Rocha de Assis Moura e Cleunice A. Valentim Bastos, 19 que também procuram diferenciar a compreensão da defesa penal como direito e como garantia. Sob o primeiro enfoque, que privilegia o interesse privado, é entendida como o “direito do acusado, ou sancionado, à tutela jurídica de sua liberdade ou, também, …

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jusbrasil.com.br
25 de Junho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/21o-direito-de-defesa-no-modelo-processual-acusatorio-2-investigacao-preliminar-e-direito-de-defesa-a-investigacao-defensiva-no-processo-penal-brasileiro-ed-2022/1672936846