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Manual dos Contratos Imobiliários - Ed. 2023

Manual dos Contratos Imobiliários - Ed. 2023

2.1. Conceito e Principais Efeitos

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Sumário:

Marcus Vinícius Motter Borges

2.1. Conceito e principais efeitos 1

A compra e venda é negócio com características peculiares que levanta debates e divergências de opinião há muito tempo. Trata-se do “contrato pelo qual vendedor transfere ou convenciona transferir a propriedade de coisas ao comprador, em troca de um equivalente em dinheiro chamado preço”, 2 conforme definia Luiz da Cunha Gonçalves, em 1950, com base no conceito normativo desse instituto no direito inglês.

Para a correta compreensão da compra e venda de unidades em incorporação imobiliária é necessário, de início, identificar a incorporação imobiliária como atividade, estabelecer a diferenciação entre contrato de compra e venda de unidades em incorporação imobiliária e o contrato de incorporação imobiliária propriamente dito e, igualmente, entender a sua relação com os regimes de construção da incorporação imobiliária. Assim, pode-se chegar a uma conceituação do instituto, bem como na identificação dos seus principais efeitos. Esses são os assuntos abordados no presente subitem.

2.1.1. A incorporação imobiliária como atividade

A incorporação imobiliária – enquanto atividade socioeconômica – tem como causa a necessidade de ocupação ordenada, racional e segura, do ponto de vista jurídico, do espaço físico em unidades autônomas, sobrepostas em planos horizontais ou ladeadas; e a necessidade de realização de atividade econômica 3 pelos indivíduos, com a consequente produção de bens e circulação de capital na sociedade.

Nessa linha, o objetivo da incorporação imobiliária consiste na entrega de unidades autônomas, construídas e regularizadas, em condomínio edilício 4 ao adquirente; e a aferição de lucro 5 com a incorporação pelo incorporador.

A incorporação imobiliária usa como meio para alcançar esses objetivos a obtenção de capital 6 oriundo da alienação antecipada das unidades imobiliárias (antes de concluídas), para que assim seja possível a construção física da edificação, do conjunto de edificações, da casa em lote 7 ou a implantação do condomínio de lotes.

Assim, a incorporação imobiliária tem como efeito a transformação da realidade fática e jurídica, sob a ótica dos interesses individuais, com a constituição de novos direitos de propriedade; e dos interesses coletivos, com a ocupação ordenada do espaço físico e a geração de riqueza decorrente da realização do empreendimento.

2.1.2. Contrato de incorporação imobiliária e contrato para alienação das unidades autônomas em incorporação imobiliária

A Lei n. 4.591/1964 introduz as disposições específicas sobre incorporação imobiliária a partir de seu Título II, denominado “Das incorporações”, e no art. 28 dispõe que “as incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei”. Ato contínuo, o parágrafo único do mesmo dispositivo reproduz uma espécie de conceito legal de incorporação, dispondo que “considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações, ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas (vetado)”.

Essa conceituação legal, para Caio Mário da Silva Pereira, apesar de desnecessária e equivocada, deixa clara a natureza empresarial da atividade de incorporação 8 . Para o autor, a incorporação imobiliária consiste em “contrato por via do qual uma pessoa física ou jurídica se obriga a promover a construção de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas, para alienação total ou parcial”. 9

O contrato de incorporação imobiliária, na visão de Hely Lopes Meirelles, consiste no ajuste em que o incorporador se obriga a construir diretamente, ou por terceiros, uma edificação ou conjunto de edificações e, após, transferir a propriedade das unidades autônomas do edifício, as partes ideais dos terrenos e as áreas de utilização comuns aos adquirentes, mediante o pagamento de valor fixo ou ajustável ao custo da construção. 10

Melhim Namem Chalhub 11 destaca que, por meio dos elementos indicados na Lei n. 4.591/1964, a incorporação pode ser conceituada como a “atividade de coordenação e consecução de empreendimento imobiliário, compreendendo a alienação de unidades imobiliárias em construção e sua entrega aos adquirentes, depois de concluídas, com a adequada regularização no Registro de Imóveis competente (art. 44)”. 12

Nessa linha, adota-se o seguinte conceito contemporâneo de incorporação imobiliária: “É atividade econômica e de cunho empresarial, conduzida e coordenada pelo incorporador, consubstanciada na prática de diversos atos de planejamento e de execução, os quais geram modificações nos planos físico e jurídico e objetivam a consecução de um empreendimento imobiliário – consistente na construção de edificação, de conjunto de edificações, de casas em lotes ou de condomínio de lotes. Desses atos ocorrerá a instituição formal de um condomínio edilício – exceto na hipótese do art. 68 – composto por unidades autônomas que podem ser alienadas antes ou durante a obra, as quais devem, ao final, ser transmitidas e entregues aos adquirentes de forma regular nos planos fático (construtivo) e jurídico (urbanístico e registral)”. 13

Como pode ser visto nos conceitos acima citados, a incorporação imobiliária – além de ser uma atividade –, sob o ponto de vista jurídico, é um contrato ; tem natureza de contrato. Ocorre que a dinamicidade da incorporação não permite que o operador jurídico, ao se deparar com a expressão “contrato de incorporação imobiliária”, imagine que toda a complexidade dessa atividade se resuma à celebração de um único contrato, física e juridicamente falando.

A incorporação não se realiza “por um só e exclusivo contrato, mas por meio de contratos, vários e independentes. Formam, contudo, um feixe, justificando o interesse comum dos adquirentes, ação conjunta para certos fins a denotar repercussões recíprocas de uns sobre outros”. 14

Nessa linha, o contrato de incorporação imobiliária corporifica-se pela junção de dois fatores: (a) a celebração de diferentes contratos coligados (ex.: compra e venda, permuta, construção e outros); e (b) a prática de atos jurídicos formais e essenciais à consecução da incorporação (ex.: arquivamento do memorial, individualização e discriminação das unidades e outros). 15

E esse é um ponto importante, porquanto o contrato de compra e de venda das unidades autônomas em incorporação imobiliária , objeto de estudo neste capítulo, é apenas um dos contratos coligados do contrato de incorporação imobiliária . Não podem ser confundidos, pois são instrumentos distintos.

2.1.3. O contrato para alienação das unidades autônomas em incorporação imobiliária e o regime de construção

Na prática do dia a dia, é bastante comum ver operadores do Direito e do mercado imobiliário agregarem ao termo “incorporação imobiliária” o respectivo regime de construção, v.g., “incorporação a preço de custo” e, assim, faz-se crer que existem divisões ou subclassificações da incorporação imobiliária. Apesar disso – e não que essa praxe de mercado esteja equivocada –, importante frisar que a incorporação imobiliária é uma só. O que se altera é o regime de construção e, em razão disso, adotam-se diferentes instrumentos jurídicos na relação contratual junto aos adquirentes. É dizer: o regime de construção da incorporação imobiliária influencia diretamente no instrumento contratual que será celebrado com o adquirente.

Os regimes de construção tradicionais 16 podem ser sistematizados da seguinte forma 17 : (a) construção por conta e risco do incorporador; (b) construção por empreitada; (c) construção por administração (ou preço de custo). O que diferencia um regime de construção de outro, em suma, é a forma de custeio da construção e a responsabilização por sua efetivação.

Na construção por conta e risco do incorporador, também chamada de “preço e prazo certo”, o incorporador se compromete a construir a edificação e entregar a unidade imobiliária ao adquirente, sem que esse tenha qualquer envolvimento direto ou indireto com a construção. Ele promove o planejamento de todos os custos para a construção da edificação, acrescenta a isso a sua margem de lucro e, então, forma o preço de alienação das futuras unidades autônomas. O custeio da obra é de responsabilidade do incorporador, o qual poderá utilizar recursos próprios, recursos de agente financeiro e, em especial, recursos oriundos da alienação das unidades autônomas ainda em construção. A “construção ocorre em nome e por conta do incorporador”. 18

Por outro lado, a construção poderá ficar a cargo, ainda que de forma indireta, dos adquirentes, os quais serão os responsáveis pelo custeio da obra. Isso ocorrerá em regimes de construção por empreitada e a preço de custo. Nessas modalidades, o adquirente está fazendo a compra, ou promessa de compra, da fração ideal de terreno vinculada à unidade autônoma e, de forma concomitante, contratando a construção em um dos dois regimes já mencionados.

Os dois principais instrumentos contratuais utilizados para a alienação das unidades autônomas em uma incorporação imobiliária são o contrato de promessa de compra e venda da unidade autônoma (coisa futura), quando a construção é por conta e risco da incorporadora; e o contrato de promessa de compra e venda de fração ideal do terreno vinculado a contrato de construção da unidade, quando o regime de construção é por empreitada ou por administração.

Esses dois instrumentos contratuais – apesar de terem ao menos um objeto coincidente, a saber, a alienação de fração ideal de terreno vinculada à unidade autônoma – possuem diferenças significativas.

2.1.4. Conceituação

O contrato de promessa de compra e venda da unidade autônoma (coisa futura) consiste no instrumento contratual pelo qual o incorporador (promitente vendedor) se obriga a construir a edificação e entregar a unidade imobiliária acabada (que ainda não existe na ocasião da contratação), devidamente regularizada e com matrícula individualizada no Registro de Imóveis, a preço e prazo predeterminados; o adquirente (promitente comprador), por sua vez, obriga-se ao pagamento integral do preço nas condições estabelecidas no contrato e compromete-se com a aquisição da unidade.

Já o contrato de promessa de compra e venda de fração ideal do terreno vinculado a contrato de construção da unidade se trata de instrumento contratual pelo qual o adquirente está fazendo a compra, ou promessa de compra, da fração ideal de terreno vinculada à unidade autônoma e, de forma concomitante, contratando a construção por empreitada ou por administração. Estando os dois objetos previstos no mesmo instrumento, tem-se um contrato de promessa de compra e venda de fração ideal de terreno com contrato de construção da unidade.

2.1.5. Principais efeitos

Os efeitos tradicionais da compra e venda de bens imóveis em geral se aplicam a compra e venda de unidades em incorporação imobiliária. O principal dos seus efeitos, por certo, é o efeito obrigacional , pelo qual as partes se obrigam a cumprir com as avenças contratuais, possibilitando a posterior realização do ato translativo (transferência do domínio no Registro de Imóveis por meio do registro da escritura pública de compra e venda).

Pode-se citar, ainda, outros efeitos da compra e venda de imóveis em geral aplicáveis a compra e venda de unidades em incorporação imobiliária: (a) o ônus de arcar com as despesas de registro e tradição (atr. 490 do Código Civil); (b) o ônus de arcar com as despesas atinentes ao bem (art. 502 do Código Civil); (c) a responsabilização por vícios inerentes ao bem (arts. 441 e 442 do Código Civil); e (d) a responsabilização pela evicção (arts. 447 a 457 do Código Civil).

Especificamente nos contratos para alienação de unidades na incorporação imobiliária, com o devido registro do “contrato de promessa de compra [...] o adquirente tornar-se-á titular de direito real sobre a fração ideal e acessões, direito esse que será válido e eficaz contra terceiros”, 19 na forma do art. 32, § 2º, e art. 35, § 4º, da Lei n. 4.591/1964.

2.2. Natureza jurídica

O contrato de promessa de compra e venda de unidades em incorporação imobiliária pelo regime de construção por conta e risco do incorporador consiste em contrato preliminar 20 que tem por objeto a compra e venda 21 de coisa futura. 22 Na Lei 4.591/1964, sua previsão expressa está nos arts. 41 a 43.

Em sendo seu objeto coisa futura, a unidade autônoma, na ocasião da celebração da promessa, ainda não existe, “mas há possibilidade de vir a existir, isto é, há razões plausíveis para admitir-se a futura existência real e autônoma”. 23

Por outro lado, o contrato de promessa de compra e venda de fração ideal do terreno vinculado a contrato de construção da unidade 24 – apesar de também figurar como contrato preliminar – não possui, contudo, o objeto como coisa futura. Está previsto na Lei n. 4.591/1964, no art. 48, no que tem de geral; nos arts. 58 e 59, quando a construção for por administração; e no art. 55, quando a construção for por empreitada.

O ponto em comum com o tipo contratual antes visto (coisa futura) está na compra, ou promessa de compra, da fração ideal de terreno vinculada à unidade autônoma; o ponto divergente consiste na concomitância da contratação da construção pelo adquirente.

2.3. Principais características do contrato

Com relação às características do contrato de compra e venda de unidades em incorporação imobiliária, a doutrina, em geral, entende de forma semelhante. Caio Mário da Silva Pereira afirma que o contrato é bilateral ou sinalagmático, oneroso, consensual, de execução sucessiva. 25 Orlando Gomes afirma que é sinalagmático, formal, consensual, oneroso e de execução diferida. 26 Melhim Namem Chalhub assevera que é contrato típico, oneroso, consensual, comutativo, solene e de execução continuada. 27 José Marcelo Tossi Silva classifica o aludido contrato como sendo “bilateral, oneroso, cumulativo, de adesão, formal, típico ou nominado e de execução sucessiva”. 28

Nesse sentido, pode-se dizer que: (a) é típico , pois possui regulamentação específica e prevista em lei, sendo dotado de elementos essenciais, que não podem ser afastados pelas partes, de natureza obrigacional e real; (b) é consensual , porquanto estabelece acordo e declarações mútuas de vontades das partes; (c) é bilateral ou sinalagmático , uma vez que assegura direitos e produz obrigações de pagar, fazer e entregar para as partes envolvidas; (d) é oneroso e comutativo , pois estabelece vantagens e encargos recíprocos para as partes, existindo uma relação de equivalência entre o valor pago pelo adquirente e o valor da unidade imobiliária autônoma que ele receberá; (e) é solene ou formal , porquanto a celebração dos contratos coligados possuem validade condicionada a determinadas formas prescritas em lei; (f) é de execução sucessiva ou continuada , uma vez que o cumprimento das obrigações pelas partes ocorre em prestações (etapas) sucessivas, protraindo-se no tempo.

2.3.1. Contrato de adesão

Ainda sobre as características do contrato em estudo, importa enfrentar a questão do seu enquadramento, ou não, como contrato de adesão . Para tanto, é necessário abordar, no mínimo, o entendimento de parcela da doutrina sobre a natureza de contrato-tipo da incorporação imobiliária e as diferenças entre contrato de adesão e contrato por adesão , antes e depois do advento da Lei n. 8.078/1990 ( CDC).

Em 1965, ainda na primeira edição do Condomínio e incorporações , Caio Mário da Silva Pereira afirmava que o contrato de incorporação imobiliária tinha natureza de contrato-tipo ou contrato-padrão e isso, de certa forma, servia para a proteção do adquirente. 29 Na mesma linha, em artigo publicado em 1979, o referido autor afirmou que do fato de existir um contrato-padrão ou contrato-tipo no negócio da incorporação não se pode inferir que, ao adquirente, foi cerceada a possibilidade de discutir e propor modificações no contrato, o que seria um requisito para a configuração do contrato de adesão 30 . Mesmo depois do advento da Lei n. 8.078/1990 (Código de Defesa e Proteção do Consumidor – CDC), o autor – desta vez em artigo específico sobre a relação da incorporação imobiliária e o CDC, publicado em 1995, – novamente deixou claro que o contrato de incorporação imobiliária não é contrato de adesão. 31

Orlando Gomes explica as diferenças entre contrato de adesão e contrato por adesão. Entre outras: (a) no primeiro (de adesão), existe um monopólio de fato ou de direito de uma das partes contratantes, de modo que o interessado não podendo “prescindir do serviço, nem se dirigir a outrem que o preste, ao menos, em condições diversas, é forçado a contratar com o monopolista”; (b) no segundo (por adesão), inexistem tais características. Nos contratos por adesão, o que ocorre é a adesão de um dos contratantes (aderente) às cláusulas que foram preestabelecidas pelo outro contratante. 32 Então, ao que consta, para Orlando Gomes, o contrato de incorporação imobiliária era contrato por adesão e não de adesão.

Álvaro Villaça de Azevedo confere ênfase à diferença existente entre contrato por adesão e de adesão – em estudo publicado no ano de 2002, portanto, já na vigência do CDC – e, analisando especificamente o contrato de incorporação imobiliária, afirma que o adquirente não é obrigado a aderir às cláusulas uniformes, podendo, então, não confirmar a contratação. Assim, continua o autor, se nenhuma imposição for feita aos adquirentes – os quais possuem conhecimento das cláusulas gerais –, o contrato não poderá ser considerado de adesão. 33

Com base nas lições doutrinárias acima, resta evidente que – em sua concepção original e pela ótica da Lei n. 4.591, que é de 1964 – o contrato de incorporação imobiliária figurava como contrato-tipo ou contrato-padrão , sendo considerado contrato por a desão (e não de adesão).

A questão ganhou novos contornos, todavia, com a edição do CDC, em 1990. É que o art. 54 34 da dita lei conceituou o contrato de adesão desprezando a diferenciação doutrinária preexistente entre contrato de adesão e contrato por adesão. Assim, a “definição desse tipo de contrato é feita pela forma de contratação, mas não pelo conteúdo nem pelo objeto do contrato”. 35 Então, doutrina mais recente, 36 que enfrentou a questão de forma direta, concluiu que o contrato de incorporação imobiliária …

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22 de Julho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/291-bibliografia-indicada-29-material-complementar-manual-dos-contratos-imobiliarios-ed-2023/1929469731