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Tributação da Nuvem: Conceitos Tecnológicos, Desafios Internos e Internacionais

Tributação da Nuvem: Conceitos Tecnológicos, Desafios Internos e Internacionais

3. Os Desafios Impostos Pela Economia Digital e o Plano de Ação 1 do Projeto Beps da Ocde

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Parte II - Computação na nuvem e as diretrizes internacionais

Coordenação: Gisele Barra Bossa

Autores: Adolpho Bergamini, Bruna Camargo Ferrari, Daniel de Paiva Gomes, Dóris Canen, Eduardo de Paiva Gomes, Gisele Barra Bossa, Luiz Guilherme de Medeiros Ferreira e Michell Przepiorka

Daniel de Paiva Gomes, Eduardo de Paiva Gomes, Michell Przepiorka, Bruna Camargo Ferrari, Adolpho Bergamini, Gisele Barra Bossa e Dóris Canen

3.1.Os desafios impostos pela economia digital

É preceito básico de direito tributário internacional que os Estados são soberanos para tributar integralmente todas as atividades econômicas que possuam vínculo genuíno com seu território e, assim, ocorram sob sua jurisdição. Contudo, o fenômeno da globalização resultou no aumento do fluxo de operações transnacionais, o que resultou na necessidade de se firmar acordos para evitar a dupla tributação, delimitando a competência tributária e suavizando a carga fiscal dos contribuintes que decidam operar no mercado transnacional.

Tradicionalmente, a competência tributária em operações transnacionais é dividida entre o Estado do qual deriva a renda (denominado Estado-fonte) e o Estado no qual o destinatário da renda é residente (Estado-residência). Havendo presença física no Estado-fonte, a renda será tributada na própria fonte, em virtude da existência de estabelecimento permanente da empresa estrangeira; de outro lado, a renda de investimentos (portfólio) e intangíveis, se não estiver isenta, será tributada por retenção na fonte. O Estado-residência, de seu turno, via de regra, tributa a renda em sua integralidade, concedendo, a depender dos termos do tratado, isenção para a renda já tributada na fonte ou, alternativamente, crédito pelo imposto pago ao Estado-fonte 1 .

Esse modelo de repartição da competência tributária internacional advém de estudo elaborado pelo grupo comumente denominado de os “Quatro Economistas” (Bruins, Einaudi, Seligman e Stamp), o qual embasou a Convenção Modelo da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) 2 .

Com base no princípio da pertença econômica (economic allegiance), o relatório elaborado pelos “Quatro Economistas” propunha a alocação da competência tributária de acordo com: (i) a origem da riqueza ou renda; (ii) a situação da riqueza ou renda; (iii) a maior viabilidade de se cobrarem os tributos incidentes sobre a renda (enforcement); e (iv) o local de residência ou domicílio da pessoa com direito a dispor da riqueza ou renda.

Disso decorreu que a divisão da competência tributária entre Estado-fonte e Estado-residência tomou como premissa o caráter eminentemente físico da transferência de bens e prestação de serviços. Hoje, entretanto, a utilização da presença física como elemento determinante na alocação da competência tributária não mais se verifica – a evolução tecnológica e a progressiva desmaterialização das operações jurídicas são elementos suficientes para justificar essa afirmação.

De outro lado, no que interessa especificamente ao objeto deste livro, a tributação de operações transacionais de computação em nuvem é exemplar para externalizar a falta de congruência entre os princípios tradicionais de tributação internacional, baseados na soberania dos Estados, em sua jurisdição tributária e na presença física como indício de pertinência/pertença econômica 3 e a realidade imposta pela tecnologia, que é necessariamente virtual. Daí, portanto, ser possível afirmar que a computação em nuvem desafia o modelo atual de repartição da competência tributária internacional entre Estado-fonte e Estado-residência, colocando em dúvida sua eficácia 4 .

A percepção relativa à falta de conformidade do modelo atual de repartição internacional da competência tributária às novas tecnologias, no entanto, não é nova. O tema foi objeto de discussão pela OCDE, sob a perspectiva do e-commerce, por ocasião da conferência realizada em Ottawa, intitulada “A Borderless World: Realizing the Potential of Global Electronic Commerce” 5 .

O relatório da Comissão de Assuntos Fiscais da OCDE, elaborado a partir das conclusões obtidas nessa conferência de Ottawa, firmou alguns princípios utilizados até hoje, quando discutimos a tributação da economia digital: neutralidade, eficiência, segurança e simplicidade, eficácia e justiça e flexibilidade. Com base nesses princípios, a OCDE recusou a ideia de outorgar um tratamento diferenciado ao comércio eletrônico em relação àquele conferido ao comércio convencional. Nesse sentido, foi rechaçado o denominado ring-fencing da economia digital. Essa premissa foi mantida no Action Plan 1 do BEPS, conforme será visto adiante.

A despeito disso, é inegável que a economia digital resulta na ausência da criação de laços físicos nos mercados consumidores; o elemento virtual é suficiente para a geração de receitas das empresas. Dito em outras palavras, é possível afirmar que os ativos imobilizados deixaram de ser relevantes à determinação do valor de uma companhia, tendo tal lugar sido ocupado pelos ativos intangíveis.

Apenas a título ilustrativo, em pesquisa realizada por Jonathan Haskel e Stian Westlake 6 , ficou demonstrado que os ativos físicos da Microsoft representam apenas 1% de seu valor de mercado, sendo o restante reservado a bens intangíveis. Esse dado somente corrobora a inexistência de fronteiras nacionais à economia digital; ou seja, o novo comércio desconhece os limites da soberania dos Estados e de suas legislações.

Essa realidade demanda reflexões, especialmente sobre as consequências tributárias inerentes aos negócios viabilizados pelas novas tecnologias, dentre as quais se inclui a facilidade de direcionamento de lucros para países com tributação favorecida ou, ainda, o desvio da incidência da tributação sobre o consumo. Por essa razão, embora válidas e relevantes, as conclusões da conferência de ­Ottawa deixaram muitos pontos em aberto.

Voltando-se os olhos especificamente para a computação em nuvem, parece-nos que o debate central está na alocação de competência tributária: o poder de tributar seria do Estado-fonte ou do Estado-residência? Conforme visto nos capítulos 01 e 02, o avanço desse modelo computacional permite às empresas o desenvolvimento de suas atividades com significativa redução de custos operacionais e auxilia na proximidade com o mercado consumidor interno e internacional, sem a necessidade de presença física.

Cria-se, portanto, ambiente fértil para realização de operações internacionais no ambiente virtual, existindo mínima, ou até mesmo nenhuma conexão entre uma localidade geográfica e a atividade que resultou na aquisição da renda. Nesse contexto, as operações realizadas no ambiente virtual podem resultar na dupla tributação ou, ainda, na dupla não tributação da renda, justificando-se o debate sobre eventual reconceituação das atuais normas de direito tributário internacional.

Ademais, as dificuldades na fixação de regras claras e objetivas da tributação da computação em nuvem decorrem da sua própria natureza: trata-se de ambiente virtual, constituído por rede interligada de computadores por meio de servidores, que permite o acesso a armazenamento de dados e aplicativos por terceiros. Desse modo, grande parte da operação (senão toda ela) ocorre no ambiente virtual. Por outro lado, no modelo de comércio eletrônico em que o objeto da operação é um bem tangível, muito embora a compra seja realizada pela internet, ainda existe a entrega física do bem objeto do negócio jurídico celebrado entre as partes – daí, pois, o pouco aproveitamento das conclusões da OCDE da Conferência de Ottawa para tema da computação em nuvem, especificamente.

A complexidade da matéria fica ainda mais evidente quando nos deparamos com os seguintes questionamentos: se o provedor da nuvem for uma empresa estrangeira, poderá o país da fonte exigir tributo sobre os lucros decorrentes das utilidades disponibilizadas aos consumidores situados em seu território? A localização dos servidores que propiciam acesso à nuvem é relevante, isto é, a localização do servidor é elemento determinante para fins de alocação da competência tributária?

Some-se a esses questionamentos o fato de que o provedor da nuvem utiliza diversos servidores e hardwares espalhados por várias localidades para garantir o acesso simultâneo à sua base de dados, a qualquer hora e lugar, sendo prescindível a interação humana. Ou seja, ao consumidor-usuário é franqueado acesso aos aplicativos e à infraestrutura pela ação automática dos recursos tecnológicos, independentemente da prática de atos humanos pelo provedor. Ora, à luz das normas de direito tributário internacional atualmente existentes, somente há de se falar em competência tributária do Estado-fonte se existir uma relação mínima de conexão geográfica com referido país, conexão essa de difícil verificação na computação em nuvem.

Além disso, ao lado das questões relativas à alocação da competência tributária entre Estado-fonte e Estado-residência, faz-se também necessário qualificar os rendimentos advindos das operações de computação em nuvem, a fim de identificar seu correto enquadramento aos dispositivos da Convenção Modelo da OCDE …

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jusbrasil.com.br
24 de Junho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/3-os-desafios-impostos-pela-economia-digital-e-o-plano-de-acao-1-do-projeto-beps-da-ocde-parte-ii-computacao-na-nuvem-e-as-diretrizes-internacionais/1207548551