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Dano Moral e Reparação Não Pecuniária: Sistemática e Parâmetros

Dano Moral e Reparação Não Pecuniária: Sistemática e Parâmetros

3. Parâmetros para a Aplicação de Medidas Não Pecuniárias

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3.1.Os parâmetros aplicáveis

A um leigo em responsabilidade civil pode causar certa perplexidade o fato de se atribuir à reparação não pecuniária tantos predicados, reproduzidos pela doutrina e por importantes vozes no Judiciário, como visto anteriormente, e haver pouca menção a essa sistemática na solução dos litígios.

No entanto, uma avaliação cuidadosa sinaliza que, em boa medida, o problema está na falta de parâmetros para guiar essa trajetória, 1 cenário que traz, com razão, pertinentes inseguranças para os envolvidos.

Ao autor, diante do ainda escasso acolhimento de meios não pecuniários de reparação nas demandas (sobretudo os menos convencionais, distintos de uma retratação ou de um direito de resposta), há o alto risco de afastamento da medida requerida, com o que ficaria sem reparação e, para piorar, recairia sobre si a imposição dos ônus sucumbenciais.

Para o réu, mesmo antevendo ser cenário mais benéfico que o pagamento de uma soma em dinheiro, o que poderia ser sugerido em eventual audiência de mediação, existe o receio de que a proposta tome um rumo não pretendido e o julgador, pouco acostumado à estipulação de medidas específicas para a reparação dos danos morais, estabeleça decisão desproporcional, colocando-o em situação desfavorável.

Ao julgador, ainda que perceba uma rota jurídica interessante para aplicação dos mecanismos reparatórios não monetários, há dúvida se a decisão prevalecerá ou se será rejeitada pelos pares ou por instâncias superiores, diante da ainda baixa capilaridade dessa via na jurisprudência.

Em resumo, mesmo que possua posição prevalente no ordenamento, a inexistência de linhas claras de aplicação até o momento vem impedindo a expansão dessa forma reparatória. O que não deixa de ser uma notória subversão.

Ao contrário do que ocorre, era esperado que as dificuldades encontradas conduzissem a um esforço de lapidação de um caminho bastante frutífero; e não ao seu abandono em prol da manutenção de um remédio há muito conhecido, mas que não atende à finalidade maior de reparar a vítima.

Justamente por isso, pretende-se apresentar cinco parâmetros para auxiliar o jurista nessa etapa, que podem ser assim ordenados: (i) objetivo; (ii) subjetivo; (iii) financeiro; (iv) temporal; e (v) espacial.

Não se trata, vale dizer, do anúncio de fórmulas inovadoras. O propósito é apenas focalizar, de modo sistematizado, os critérios que comumente frequentam as entrelinhas das decisões, permitindo um maior controle do posicionamento firmado e, consequentemente, o afastamento de eventual arbitrariedade. 2

Recorre-se, assim, à máxima de que “as escolhas do intérprete devem ser assumidas expressamente, não como forma a libertá-lo do direito institucionalizado, mas exatamente para permitir o debate argumentativo acerca da sua adequação ao ordenamento”. 3

Por último, desde já, entende-se que os parâmetros a seguir possuem dupla função.

A primeira, principal, como ferramenta para a verificação de compatibilidade entre a medida e o dano concretamente considerado, a ponto, inclusive, de levar a eventuais modulações do mecanismo inicialmente imaginado ou, mesmo, à escolha por outra tutela que assegure um resultado prático equivalente.

Todavia, após essa análise inicial, é possível que, em hipóteses excepcionais, se mostre inviável a escolha de um mecanismo não monetário de reparação do dano moral. Surge, então, a segunda função dos parâmetros, que é a de indicar, nesses casos específicos, a pecúnia como único caminho disponível à vítima 4 (solução que, em regra, conforme mencionado no item 2.4, somente pode ser acolhida em juízo se tiver sido formulado pedido dessa natureza). 5

Feitas essas considerações preliminares, passemos ao estudo de cada um dos parâmetros.

3.1.1.Parâmetro objetivo

O primeiro dos parâmetros que se acredita ser relevante para colaborar com a aplicação da medida no caso concreto é o objetivo, relacionado à apuração do nexo entre o interesse lesado e a medida reparatória em questão. Basicamente, o parâmetro serve para assegurar que a reparação tenha por objeto uma obrigação que atenda ao mesmo interesse jurídico que foi objeto de lesão.

Com efeito, dado que se busca reparar a vítima pelo dano gerado, não se pode admitir medidas que se afastem dessa finalidade, por mais bem-intencionadas que sejam. Em verdade, se não se admite a pecúnia como primeira resposta aos danos morais justamente por se tratar de remédio não identificado com a pretensão veiculada, de ordem reparatória, 6 pelos mesmos motivos descabe cogitar de mecanismos outros que não aqueles direcionados ao interesse lesado.

Em sede legislativa, apesar das enxutas disposições do Código Civil em matéria de reparação de danos, é possível verificar a intenção de se impor ao ofensor a adoção de providências diretamente vinculadas à lesão havida. Essa preocupação aparece, de forma nítida, nos arts. 948 7 e 949, 8 nos quais o legislador aponta quais medidas deverão ser destacadas para atuar sobre os danos provocados por um homicídio e pela ofensa à saúde.

O primeiro dos dois, cuidadoso quanto às concretas manifestações danosas de um homicídio aos entes próximos, ordena o pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família, além da prestação de alimentos para aqueles a quem o morto devia.

O segundo deles, relacionado à hipótese de ofensa à saúde, apresenta zelo similar, indicando que o lesante ficará responsável não só pelas despesas do tratamento a ser realizado, como também pelos lucros cessantes até o fim da convalescença.

Pode-se dizer, portanto, que não escapou ao legislador a percepção, explícita em elevado grau nesses dispositivos legais, de que, diante do propósito reparatório, importa considerar o remédio que está intimamente atrelado a esse fim. Em suma, é a “satisfação cabal do interesse lesado” 9 que espelha a medida aplicável à espécie.

Logo, a solução não pode ser vista sob outra baliza que não a do próprio dano havido, até porque, se trilhado outro caminho, falha-se quanto ao objetivo de se atingir a necessária aproximação possível do estado anterior à lesão.

No amplo leque de sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos, esse parâmetro tem sido devidamente atentado, como comprova o trecho a seguir, do caso “Herzog e outros vs. Brasil”: “Este Tribunal estabeleceu que as reparações devem ter um nexo causal com os fatos do caso, as violações declaradas e os danos comprovados, bem como com as medidas solicitadas para reparar os danos respectivos”. 10

Ainda no estrangeiro, a doutrina tem advertido que a reparação deve apresentar uma equivalência qualitativa em relação ao dano, pois “ocurre, en ocasiones, que aun siendo posible acudir a ciertas formas de reparación específica, éstas no ofrecen una respuesta adecuada en relación al perjuicio que hay que reparar”. 11

E assim se exemplifica com a hipótese de publicação de sentença condenatória no caso de erro médico, em que o mecanismo escolhido “no podrá considerarse una reparación de los daños causados, sino más bien una sanción impuesta al responsable”. 12 Ainda, outra ilustração apresentada seria a prescrição de entrega de um televisor frente a um “perjuicio afectivo”. 13

Os comentários de João de Matos Antunes Varela sobre a avaliação de obrigações impostas ao devedor como decorrência de um merecimento de tutela, ainda que relacionados ao disposto no art.  398 do Código Civil português, 14 são igualmente oportunos:

Exigindo que a prestação corresponda a um interesse (do credor) digno da tutela jurídica, a lei pretendeu: a) afastar as prestações que correspondam a um mero capricho ou a uma simples mania do credor (escrever um livro de exaltação pessoal deste; não usar cabelos compridos ou saias acima do joelho; trajar o devedor de certa forma; não usar uma jóia que um inimigo do credor lhe doou; obrigar-se um actor teatral a não trabalhar em certa cidade para não ofuscar o prestígio de um outro; etc.); b) excluir as prestações que, podendo ser dignas embora da consideração de outros complexos normativos, como por exemplo a religião, a moral, a cortesia, os usos sociais, todavia não merecem a tutela específica do direito (rezar todas as noites certo número de orações ou fazer todos os meses determinado exercício de devoção; incorporar-se todos os anos em determinada procissão; reatar relações com certa pessoa etc.). 15

Entre nós, Caio Mário da Silva Pereira já se pronunciou sobre a questão: “O que orientará a justiça, no tocante ao dever ressarcitório, é a lesão ao direito ou interesse da vítima”. 16

Em linha similar, Cristiano Chaves de Farias, Felipe Peixoto Braga Netto e Nelson Rosenvald também defendem a averiguação do interesse lesado para a concretização da função reparatória da responsabilidade civil:

A ideia da lesão está no centro da responsabilidade civil e a sua função, consequentemente, é o restabelecimento do equilíbrio econômico-jurídico desfeito por ocasião do fato danoso. Volta-se para o passado, o fato já ocorrido, seja pela forma da reparação pecuniária ou pela reintegração em forma específica, ou seja, pela repristinação da situação existente: v. g. como pela demolição de uma construção, entrega de um novo bem em substituição ao destruído ou, na hipótese de ofensa a situações existenciais, por um direito de resposta ou destruição do material pelo qual se perpetua a lesão à imagem ou à privacidade. 17

De modo ainda mais específico, Cícero Dantas Bisneto, ao aprofundar a discussão sobre a escolha de meios para a reparação não pecuniária dos danos morais, menciona que, na “hipótese de malferição a direitos da personalidade, a melhor solução aparenta consistir na avaliação, caso a caso, da proporcionalidade da medida empregada em cotejo com o bem existencial violado”. 18

E, embora o autor não aponte explicitamente a correlação entre o mecanismo reparatório e o interesse lesado como parâmetro para a aplicação da reparação específica, tal qual acontece no presente livro, refere-se, por outras vias, a essa ideia, ao afirmar que “não deve ser acolhido o pleito do lesado que, em face de conduta ultrajante à sua honra, cujas repercussões não se estenderam para além do seu ambiente …

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jusbrasil.com.br
14 de Junho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/3-parametros-para-a-aplicacao-de-medidas-nao-pecuniarias-dano-moral-e-reparacao-nao-pecuniaria-sistematica-e-parametros/1294659190