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A Investigação Defensiva no Processo Penal Brasileiro - Ed. 2022

A Investigação Defensiva no Processo Penal Brasileiro - Ed. 2022

3.1.A Investigação Defensiva no Direito Italiano

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Sumário:

Para a análise de experiências de investigação defensiva na perspectiva de outros sistemas, servem de importante referência os modelos adotados nos Estados Unidos da América e na Itália, onde o instituto se encontra bem estabelecido e conta com sofisticada regulamentação.

Na Itália, a necessidade de uma atuação investigativa defensiva é identificada, sobretudo, por ocasião da Operação Mãos Limpas, ao fim da década de 1990, momento em que a classe advocatícia percebeu que uma defesa meramente protocolar e formal não satisfazia as exigências impostas por processos de alta complexidade. Daí, “surge a necessidade de reinventar a participação defensiva no Processo Penal, a partir da instrumentalização probatória proativa e não mais refém da produção probatória estatal”. 1

Como se vê adiante, a análise do modelo italiano de assistência jurídica gratuita revela uma pronunciada preocupação com a efetividade do serviço oferecido, tanto assim que o patrocínio da defesa pelo Estado compreende não apenas a atuação de um advogado, mas também a de um assistente técnico e de um investigador privado, quando necessário. Experiências como essa inspiram possíveis formatos em que seria possível estruturar a investigação defensiva no Brasil, ainda que, aqui, uma medida dessa natureza pudesse esbarrar em obstáculos de ordem orçamentária, conforme se aborda no último capítulo deste trabalho.

Por outro lado, no modelo norte-americano, parte-se de uma tradição jurídica anglo-saxã; distinta, portanto, da aqui adotada. Nada obstante, o valor da análise desse modelo reside no fato de estar profundamente enraizado naquela cultura o reconhecimento de poderes investigatórios da defesa, que contam com minuciosa disciplina tanto nas normas federais que regem o processo penal como em nível deontológico, dos quais se podem extrair relevantes aprendizados para a regulamentação do tema no direito brasileiro.

O intuito do estudo que segue acerca desses sistemas não é a transposição de qualquer deles para solo pátrio, mas, antes, espelhar as melhores ferramentas e práticas neles reconhecidas na medida de sua pertinência ao ordenamento jurídico brasileiro, sem olvidar a necessidade de construção de um modelo próprio e adequado às diretrizes legais e constitucionais que norteiam o último.

3.1.A investigação defensiva no direito italiano

3.1.1.Panorama geral

O sistema processual italiano foi marcado por um uma significativa virada no ano de 1988, quando promulgado o Código de Processo Penal vigente. A reforma inovou ao criar uma etapa pré-processual, denominada indagini preliminari , cuja condução ficaria a cargo do Ministério Público. A atuação do magistrado, por sua vez, ficou reservada aos momentos em que necessária a jurisdicionalização de medidas promovidas no curso das indagini . Conforme anota Choukr: “O tratamento é oposto ao preexistente, na medida em que a legislação anterior previa o juizado da instrução, com o magistrado atuando no sentido de coletar provas e descobrir a ‘verdade’, podendo delegar essa função à polícia judiciária ou ao MP”. 2

Assim, de um sistema misto em que a produção probatória era atribuição do juiz instrutor, passou-se a um sistema predominantemente acusatório, com a abolição daquela figura e a atribuição às partes dos ônus de investigar e provar. 3 Com isso, a função da autoridade judiciária passou a ser predominantemente fiscalizatória e decisória, admitindo-se sua iniciativa probatória apenas em casos residuais. 4

A preponderância do modelo acusatório está evidenciada na incidência do princípio dispositivo, na separação das funções de acusar e julgar e, ainda, na prevalência da atividade probatória desenvolvida em contraditório durante a fase processual, em detrimento dos elementos oriundos da investigação preliminar. 5

Contudo, segundo a leitura de Franklyn Roger Alves Silva, não se trata de um sistema adversarial puro, pois, embora o artigo 190 do código preveja que a produção das provas depende, como regra, de requerimento das partes, admite-se que a lei defina casos em que as provas podem ser admitidas de ofício, chancelando uma atuação subsidiária do magistrado em prol da busca da verdade. 6

No que diz respeito à assistência jurídica gratuita, diferentemente do que ocorreu no Brasil, a Itália não adotou o modelo público, 7 sendo esse serviço oferecido à população por meio de dois institutos: a difesa d’ufficio , aplicável somente ao processo penal, e o patrocinio a spese dello stato , para as demais áreas. 8 Enquanto o patrocinio a spese dello stato se direciona somente às pessoas economicamente hipossuficientes que buscam certa prestação jurisdicional ou desejam se defender em causas contra ela ajuizadas, a difesa d’ufficio consiste na nomeação de um advogado a todo investigado ou acusado em processo penal que não constituir defensor de sua confiança, podendo esse serviço ser prestado gratuitamente ou não, a depender da capacidade financeira do interessado. 9

Por outro lado, observa-se no processo penal italiano uma preocupação com a efetividade da defesa proporcionada pelo Estado, tanto assim que o patrocínio da assistência jurídica compreende não apenas a atuação de um advogado, mas também a de um assistente técnico e de um investigador privado, sempre que necessário. 10 Assim, nas palavras de Franklyn Roger Alves Silva: 11

No caso específico do processo penal, o patrocínio alcança também a fase de investigação, podendo o indiciado postular a assistência jurídica para essa finalidade específica. No contexto de um sistema que preza pela investigação defensiva, tal regra não poderia ser diferente, já que no percurso do inquérito policial e da audiência preliminar é possível que o indiciado possa firmar acordo para fixação da pena ou escolher uma das hipóteses de simplificação procedimental.

Feitas essas considerações gerais, observa-se que a reforma de 1988 promoveu uma série de mudanças na etapa pré-processual, criando um novo modelo de investigação oficial a cargo do Ministério Público (indagini preliminari), conduzida diretamente pelo órgão ou pela polícia judiciária. Nas indagini preliminari , admite-se a intervenção judicial somente em hipóteses excepcionais, como é o caso de medidas que implicam restrição a direitos fundamentais do imputado. 12 Ademais, essa intervenção, a cargo de juiz distinto daquele que julgará o processo, 13 depende de provocação das partes, não podendo se operar ex officio . 14

Nessa fase, o defensor do investigado tem o direito de dirigir manifestações escritas ao Ministério Público, bem como de participar de certos atos, notadamente daqueles que podem vir a ser utilizados na fase judicial, como os exames técnicos irrepetíveis, o interrogatório, a inspeção, entre outros. 15

O Código de 1988 trouxe, ainda que de forma tímida, o reconhecimento da possibilidade de investigação direta pela defesa, 16 expressão do direito de se defender provando , que pode ser extraído do artigo 190, comma 1 , do diploma processual e do artigo 24, comma 2 , da Constituição. 17

Acerca do significado da reforma de 1988 para o exercício da defesa, é a análise de André Augusto Mendes Machado: 18

Com a reforma processual que outorgou às partes a gestão da prova, a defesa deixou de ser figura inerte na persecução penal, que se limitava a examinar os elementos oriundos da instrução, e passou a ter posição ativa, sendo dotado de poderes para buscar fontes de prova em favor do sujeito passivo.

Para tanto, previu-se a possibilidade de a defesa participar das indagini preliminari conduzidas pelo Ministério Público, como analisado, ou desenvolver investigação própria, independente da investigação pública.

A atividade investigativa da defesa foi contemplada, inicialmente, no artigo 38 das Disposições de Atuação do Código de Processo Penal (Norme di Attuazione del Codice di Procedura Penale), que previa a possibilidade de o defensor apresentar ao juiz os elementos de convicção reunidos em sua pesquisa. Contudo, ao interpretar tal dispositivo, a jurisprudência italiana adotou a chamada teoria da canalização (teoria dela canalizzazione), que tornava obrigatório o encaminhamento dos dados coletados ao Ministério Público para que posteriormente pudessem servir como prova. 19

Ocorre que, consoante observa Édson Luís Baldan, “afora as observações de caráter ético que podem ser lançadas sobre tal absurdo, …

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jusbrasil.com.br
25 de Junho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/31a-investigacao-defensiva-no-direito-italiano-3-a-investigacao-defensiva-no-direito-estrangeiro-a-investigacao-defensiva-no-processo-penal-brasileiro-ed-2022/1672936847