Busca sem resultado
Precedentes Judiciais e Raciocínio Jurídico - Ed. 2022

Precedentes Judiciais e Raciocínio Jurídico - Ed. 2022

3.1.O Raciocínio por Analogia Realmente Existe?

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Sumário:

Um olhar mais aprofundado sobre a doutrina do Common Law nos mostrou que o raciocínio por precedentes e o raciocínio por analogia não se confundem, especialmente quando se tem ciência de que os precedentes são regras jurídicas. Por isso, é necessário diferenciar as funções de cada um desses métodos de raciocínio.

Em termos gerais, a aplicação dos precedentes por dedução visa a garantir que, uma vez interpretada a decisão para a formação do precedente judicial e estando o caso concreto dentro do âmbito de incidência da regra, o precedente deve ser aplicado. Tem-se, assim, um método que preza pela racionalidade interna da decisão no manejo dos precedentes judiciais, permitindo a sua adequada aplicação. Visa, portanto, a garantir a sua observância e a sua aplicação após a interpretação da decisão-precedente.

A analogia, por outro lado, possui uma função diversa. Conforme assinalado anteriormente com base na doutrina de Frederick Schauer, a analogia nada diz sobre a obrigação de se seguir o caso anterior. 1 É frequentemente utilizada não para aplicar uma norma predefinida a um caso regulado por ela, mas para permitir decisões melhores para casos “desconhecidos” (ou case of first impression , como referido no Common Law). 2

Por essa razão, ao abordá-la, Neil MacCormick trata a analogia a partir da necessidade de coerência, elemento essencial para garantir que o sistema se mantenha racional. 3 Atualmente, não restam grandes dúvidas de que a coerência, ou a consistência, é a marca registrada do raciocínio analógico. 4

A função da analogia, portanto, não está ligada simplesmente à observância das normas jurídicas, mas principalmente à busca pelo desenvolvimento coerente do direito. 5 Para que possamos desenvolver a nossa análise, impõe-se, antes, um olhar prévio sobre as principais teorias acerca da estrutura do raciocínio por analogia, a fim de demonstrarmos a sua autonomia e forma de operação, e como ela pode contribuir para a coerência do direito. 6

3.1.O raciocínio por analogia realmente existe?

O raciocínio por analogia não se limita ao direito, sendo aplicável a todos os campos do conhecimento. É, portanto, um raciocínio inerente ao ser humano. 7 Em uma definição pouco precisa, mas suficiente por ora, pode-se compreender a analogia como o raciocínio a partir do qual parte-se de uma situação particular conhecida para resolver uma situação particular desconhecida. Há, porém, aqueles que defendem que o raciocínio por analogia simplesmente não existe ou não possui qualquer utilidade no direito.

3.1.1.A negação da autonomia do raciocínio por analogia

Entre tantos que se dedicaram ao estudo da analogia, há autores que negam que a analogia possua qualquer autonomia metodológica. Tais autores alegam que não é possível a existência de um raciocínio que se procede por meio de particulares ou que o raciocínio por analogia não tem como ponto central os elementos particulares dos dois casos.

Um dos principais defensores da teoria de que a analogia não possui autonomia é Larry Alexander, que define o raciocínio analógico como um “fantasma”, como algo que simplesmente não existe. 8 Para Alexander, o raciocínio jurídico resume-se à dedução e aos princípios morais, 9 de modo que, se existem apenas essas duas formas de raciocínio jurídico no direito, a analogia não existiria ou não possuiria qualquer autonomia metodológica. Partindo dessa premissa, com a limitação dos raciocínios jurídicos, é inevitável chegar à conclusão de que aquilo que os autores chamam de raciocínio analógico nada mais é do que a aplicação dedutiva de um princípio subjacente ao caso, ou seja, de um princípio jurídico imanente. 10

Além disso, o raciocínio por analogia seria impossível de ser aplicado nos casos em que há um “começo ruim”. Para ilustrar esse ponto, Alexander se utiliza do seguinte exemplo. Digamos que um zoólogo tenha iniciado um estudo para classificar os animais por ele estudados. Na classificação “peixes” o zoólogo incluiu o linguado, a cavalinha, o tubarão-baleia, a baleia e a toninha. Na classificação “mamíferos”, o zoólogo incluiu o elefante, o morcego, o canguru e o porco. O zoólogo que o substituiu precisa classificar uma foca, que apresenta características dos animais da categoria “mamíferos” e outras características dos animais da categoria “peixes”, dentro da categorização estabelecida pelo primeiro zoólogo.

Para Alexander, seria impossível classificar a foca sem o princípio correto que classifica peixes e mamíferos, pois somente esses princípios podem estabelecer as bases relevantes para a comparação. Todavia, como o zoólogo anterior classificou equivocadamente a baleia e a toninha dentro da categoria peixes quando na verdade são mamíferos, é impossível classificar a foca. O começo ruim, nas palavras de Alexander, torna impossível o raciocínio analógico. 11

Mais recentemente, em conjunto com Emily Sherwin, Larry Alexander passou a advogar que a analogia ou é um raciocínio por dedução a partir de uma proposição geral que define as propriedades, as semelhanças e as diferenças entre os casos, ou é meramente intuitivo e não possui qualquer força vinculante. 12 Tal concepção, no sentido de que o raciocínio por analogia se confunde com um raciocínio dedutivo a partir de um princípio subjacente, é encontrada, em termos mais ou menos próximos, em outros autores.

Muitos anos antes, Norberto Bobbio já buscava negar a autonomia do raciocínio por analogia no direito por razões bastante semelhantes. Para Bobbio, o raciocínio por analogia escondia sempre um raciocínio dedutivo ou um raciocínio indutivo. O raciocínio por analogia operaria como dedutivo, pois sempre se raciocina a partir de uma classe ou regra mais geral. 13 Mesmo quando se afirma raciocinar do particular para o particular, como defendia Aristóteles em relação ao raciocínio analógico, 14 não se poderia esquecer que a validade do raciocínio repousa sobre uma dedução implícita. 15

De outro lado, o raciocínio por analogia operaria como indutivo quando se considera que o caso atual guarda semelhanças essenciais com os elementos que dão suporte à finalidade da norma. O exemplo usado por Bobbio é que, existindo uma determinada norma proibindo o trânsito de navios para evitar contrabando, tal norma deveria ser estendida também para aeronaves, pois também elas podem realizar contrabando, que é a finalidade essencial da norma. Assim, não haveria subsunção de uma norma mais geral, mas a constatação de que os fatos do caso concreto se assemelham à hipótese da norma, naquilo que é o motivo essencial da sua criação. 16

Em seu clássico Legal Reasoning and Legal Theory , Neil MacCormick também parece se aproximar da concepção de que o raciocínio por analogia seria um raciocínio dedutivo, ao afirmar que a pertinência da analogia depende de um princípio racional dentro do qual os dois casos possam ser enquadrados. 17 Embora MacCormick defenda que a analogia serve para casos nos quais a regra não é diretamente aplicável, 18 o autor afirma que “[...] não se tem como traçar nenhuma linha nítida entre argumentos a partir de princípios e a partir de analogias”. Em seguida, acrescenta que “[...] as analogias só fazem sentido se houver razões de princípio subjacentes a elas”. 19 A posição adotada – e, ao que parece, posteriormente abandonada 20  – pressupõe que há um princípio racional mais amplo que justifica a sua aplicação aos dois casos.

Melvin Eisenberg, outro conhecido autor do Common Law , defende que “[...] raciocinar por analogia difere de raciocinar por precedentes e princípios apenas em forma”. 21 A sua crítica em relação ao raciocínio analógico parte da definição de que a analogia pode se referir tanto à comparação de casos como ao raciocínio pelo exemplo. Em primeiro lugar, Eisenberg defende que não é possível resolver casos simplesmente comparando semelhanças e diferenças, pois não se sabe quais semelhanças são relevantes ou não. 22 Em segundo lugar, atribui ao raciocínio pelo exemplo um elemento de descoberta intuitiva, o qual não deve ser aceito em termos racionais, uma vez que a razão não pode ser utilizada para justificar uma conclusão normativa sem antes definir uma regra. 23

O autor, então, define a analogia como o raciocínio por meio do qual um precedente não aplicável é estendido ao caso quando não há nem uma proposição social ou uma profunda distinção doutrinária que justifique tratamento diverso aos dois casos. 24 Embora defenda que precedente e analogia se diferenciam apenas em forma, o próprio autor distingue os raciocínios, ao afirmar que raciocinando por precedentes o Tribunal começa com uma regra que é evidentemente aplicável, diferente da analogia. Além disso, o autor afirma que encontrar regras que são evidentemente aplicáveis requer apenas habilidades de pesquisa relativamente simples, e encontrar regras aplicáveis por analogia pode requerer também imaginação jurídica. 25

A razão que nos leva a incluir Melvin Eisenberg na categoria dos autores que recusam o raciocínio por analogia é que sua teoria tem como base as proposições sociais (social propositions). 26 As proposições sociais, segundo ele, atuam como um critério de correção por meio do qual se deve definir se os casos demandam um tratamento diferente. Logo, ao definir que são as proposições sociais que determinam a necessidade de extensão do caso precedente para outros casos, o raciocínio deixa de ser por analogia e passa a se dar diretamente por essas proposições sociais, que definem, por si só, a aplicação do precedente. 27

Por fim, Richard Posner afirma que o raciocínio analógico seria, na verdade, um silogismo. Segundo o autor, quando se raciocina por analogia se estaria, na verdade, raciocinando a partir de uma regra mais geral, que abarca tanto os elementos do primeiro caso como os elementos …

Experimente Doutrina para uma pesquisa mais avançada

Tenha acesso ilimitado a Doutrina com o plano Pesquisa Jurídica Avançada e mais:

  • Busca por termos específicos em uma biblioteca com mais de 1200 livros.
  • Conteúdo acadêmico de autores renomados em várias especialidades do Direito.
  • Cópia ilimitada de Jurisprudência, Modelos, Peças e trechos de Doutrina nas normas ABNT.
Ilustração de computador e livro
Comparar planos
jusbrasil.com.br
16 de Junho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/331analogias-sem-regras-consideracoes-acerca-da-comparacao-entreos-casos-33a-aplicacao-dos-precedentes-por-analogia-precedentes-judiciais-e-raciocinio-juridico-ed-2022/1765408339