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Direito Administrativo do Medo - Ed. 2022

Direito Administrativo do Medo - Ed. 2022

Capítulo 3. A Casuística Disfuncional nas Ações de Improbidade, Tribunais de Contas e Justiça Eleitoral

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Sumário:

3.1. Considerações iniciais

Os problemas antes apontados nas disfunções da atual separação de poderes, os aspectos ideológicos e os problemas da interpretação e aplicação do Direito têm reflexo direto no controle externo disfuncional sobre os administradores públicos.

E nem poderia ser diferente. Não há como imaginarmos controles adequados e deferenciais ao gestor público se a posição institucional dos órgãos de controle, em sua conformação constitucional e no plano ideológico nos termos explorados no Capítulo anterior, estão em desequilíbrio nos pesos e contrapesos entre os poderes.

Iremos elencar três aspectos do controle externo, propícios a disfunções, e que são os responsáveis pela maior parte das sanções aplicadas aos gestores brasileiros. O principal deles será nas ações de improbidade, onde apontaremos as principais causas dos seus problemas. No âmbito dos tribunais de contas, verificaremos as razões que levam a uma miríade de condenações por dano ao erário em todo o País e, finalmente, na Justiça Eleitoral, em que tanto as condenações nas ações de improbidade quanto as ocorridas nos tribunais de contas são revisitadas para fins de análise de inelegibilidade, o que nos leva à conclusão que essa justiça especializada acaba por corporificar a soma de todos os medos.

Propositadamente, deixamos de lado outros processos judiciais ou administrativos que igualmente podem produzir elevada carga de risco e medo aos gestores, a exemplo do processo penal 1 , mormente nos crimes contra a Administração Pública e ainda no âmbito dos processos administrativos disciplinares. E deixamos de fazê-lo porque se fôssemos apontar os problemas no processo penal sobre os administradores públicos, extrapolaríamos a questões mais próximas do Direito Administrativo, sendo que os problemas do processo penal no Brasil não são exclusivos dos gestores públicos, afetando todos os cidadãos sujeitos à persecução criminal.

Já no tocante ao processo administrativo disciplinar, por se tratar de controle interno e não externo, ficou fora de nossa análise, eis que nosso foco é apontar as causas e efeitos do controle externo disfuncional.

A razão pelas quais resolvemos tratar dessa casuística é demonstrar através de dados empíricos o elevado número de condenações nessas esferas de controle, o que vem a demonstrar a veracidade de nosso problema de pesquisa (que o risco e o medo decisório são reais), pois além da constatação pelos administrativistas brasileiros de que o risco e o imobilismo decisório são reais, o elevado número e a facilidade com que ocorrem condenações nas ações de improbidade nos tribunais de contas e na Justiça Eleitoral, demonstram a hipótese de controle externo desarrazoado sobre os agentes públicos. Vejamos cada um destes processos sancionadores e seus principais problemas.

3.2. As disfunções nas ações de improbidade

As disfunções nas ações de improbidade têm sua origem em aspectos já analisados neste livro, notadamente no viés ideológico que norteia sua aplicação e também na equivocada aplicação da teoria dos princípios no Brasil. Mas os problemas das ações de improbidade que nos interessam dizem respeito a aspectos ainda não de todo superados, mal superados ou mesmo insuperáveis da Lei 8.429/92 (mesmo com a nova redação da Lei 14.230/2021), notadamente: i) o conceito de improbidade administrativa; ii) os tipos abertos da Lei de Improbidade Administrativa; iii) dolo nas ações de improbidade e iv) proporcionalidade na aplicação das sanções.

Não seria exagero afirmar que nos tópicos anteriores residem os principais problemas da Lei de Improbidade AdministrativaLIA, gerando absoluto pânico em qualquer gestor minimamente preocupado com seu patrimônio, sua honra e manutenção do pleno exercício dos seus direitos políticos fundamentais.

Apesar dos avanços da Lei 14.230/2021 , que alterou significativamente o regime da Lei 8.429/1992 , persistem inúmeros desafios para adequado sancionamento por atos de improbidade.

A Lei 14.230/2021 foi um raro momento em que o parlamento brasileiro resolveu – de modo surpreendente – rever os efeitos devastadores da Lei de Improbidade após quase trinta anos de mudanças pouco significativas. Dizemos surpreendente, porque toda a história do legislativo brasileiro foi sempre de exasperar penas e ampliar o escopo punitivo do estado nos mais diversos níveis, a exemplo da Lei Ficha Limpa (LC 135/2010); da Lei 12.846/2013 ( Lei Anticorrupcao Empresarial); e da Lei 14.133/2021 , que ampliou as penas nos crimes em licitações e contratos.

É verdade que a Lei 8.429/92 , em sua redação originária, trouxe importantes avanços no combate à corrupção e na busca de uma administração pública mais proba. Mas os danos que esse diploma causou aos direitos fundamentais dos jurisdicionados sempre nos fizeram perguntar: valeu a pena ter em nosso sistema jurídico uma Lei tão devastadora e fonte de tanta iniquidade como a LIA? Parece-nos que não.

Por essa razão, houve a necessidade de reformularmos todo sistema de improbidade administrativa no Brasil, buscando trazer maior equilíbrio e adequada punição aos atos que verdadeiramente se enquadrem no conceito de improbidade. Mas, a despeito dessas mudanças, permanecem muitos problemas.

As razões dessas dificuldades em boa parte decorrem: i) da abertura da LIA a inúmeros conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais; ii) da falta de critérios adequados para dosimetria das suas sanções (ainda que o tema esteja melhor tratado pela Lei 14.230/2021); iii) da referência a violação à princípios (art. 11) como ato de improbidade (agora limitada a hipóteses taxativas dos incisos do art. 11 da LIA e sem perda da função pública e suspensão de direitos políticos, art. 12, III); iv) da ampla discricionariedade dos órgãos acusadores no manejo das ações de improbidade; v) da radical repercussão nos direitos políticos fundamentais e nos direitos subjetivos dos acusados; e vi) dos arbítrios e abusos no seu uso, aspectos estes que fazem da Lei 8.429/92 um dos diplomas mais problemáticos de nossa história legislativa.

E esses problemas – é bom que se diga – também se devem ao modo como a LIA é aplicada pelos tribunais, agravando o problema dos seus péssimos enunciados linguísticos e excessiva abertura dos seus tipos sancionatórios. Dificilmente alguém que ordene despesas públicas não está sujeito aos “braços de estivador” desta norma. Se o agente público não incidir nos tipos do art. 9º e seus incisos ainda há o art. 10 e incisos, e, se mesmo assim deles escapar, o art. 11, mesmo nas taxativas hipóteses dos seus incisos, ainda tem elevado poder de artilharia.

Como a Lei 14.230/2021 ainda é recente, o tempo dirá como os tribunais superiores hão de interpretar e aplicar o novel diploma. A resistência demostrada publicamente contra a edição do novo regime da LIA 2 traz indicativos de que esse processo não será simples. Há muitas pré-compreensões do Judiciário na matéria. As alterações promovidas pelo legislador deram tratamento completamente novo a temas já “pacificados”, notadamente pelo STJ.

O novo regime da LIA e sua aplicação pelos tribunais serão uma prova de fogo sobre as reais capacidades institucionais do parlamento em editar leis e exprimir sua opinião legítima e democrática sobre certos temas, o que exigirá muita cautela, especialmente do STF, ao analisar as diversas ADI’s movidas contra diversos dispositivos da Lei 14.230/2021 , ou ainda por ocasião do enfrentamento dos temas de repercussão geral pendentes de julgamento.

A Lei 8.429/92 vem sendo apontada como um dos mais importantes instrumentos de “caça aos ímprobos”, e, tal qual a medieval “caça às bruxas”, assumindo contornos realmente assustadores em nosso sistema 3 . Não é coincidência que os estudiosos do direito e processo penal, além dos publicistas que atuam nas ações de improbidade demonstrem interesse em estudar obras como: O Martelo das Feiticeiras (KRAEMER; SPRENGER, 2017), cujo conteúdo detalha as mais ilógicas maneiras de identificar-se e torturar-se uma bruxa.

Nesse contexto, ao assumir a função pública e ordenar a despesa pública não se trata mais de quem poderá ser processado por improbidade, mas sim de quando isto ocorrerá. Isto demonstra a total disfunção do regime sancionatório por improbidade administrativa no Brasil.

À guisa de exemplo, por muito tempo uma das maiores disfuncionalidades da LIA era a improbidade decorrente da mera violação genérica a princípios (art. 11). A despeito da sua permanência no âmbito do 14.230/2021, agora, além do dolo específico, exige-se que a violação a princípios esteja nas taxativas hipóteses dos incisos do art. 11, devendo tal alteração trazer maior racionalidade ao tipo.

Se formos compreender a LIA na tradição jurídica anglo-saxã, a Lei 8.429/92 segue a máxima de Jeremy Benthan de utilizar a lei como modo de se reestruturar uma sociedade, em que bons propósitos, como o combate à corrupção, dão amplos poderes ao Estado e fragilizam os direitos fundamentais. Essa posição é diametralmente oposta à perspectiva de William Blackstone (Commentaries of the laws of England), onde o Estado é visto com desconfiança e a importância das liberdades e dos direitos fundamentais tem absoluta primazia. 4 Esse debate em nossa tradição romanística encontra maior reverberação no tradicional dilema autoridade-liberdade no Direito Administrativo.

A gênese do Direito Administrativo centrado numa Administração Pública agressiva , explica muito dos problemas pelos quais passamos hoje. Em face das tensões entre burocracia e política a ampliação dos poderes das estruturas burocráticas tende a aumentar seu raio de atuação e consequentemente de punição. O combate à improbidade em detrimento de outros bens e valores constitucionais agrava-se na medida em que parcela da sociedade civil parece abrir mão de seus direitos individuais e deseja entregar-se irrestritamente aos caprichos do Estado, sob a velha máxima inquisitorial: quem não deve, não teme .

Nesse cenário, qualquer ideia que questione com seriedade os malefícios desse diploma legal, logo é identificada como retrógrada, leniente, e em prol dos interesses da classe política dominante.

Não por outra razão a edição da Lei 14.230/2021 foi extremamente mal-recebida pelas estruturas de controle, pois foi a primeira vez que o parlamento refletiu, com seriedade, sobre os perigos da sistematização da legislação anterior e propôs tratamento mais racional no combate à improbidade.

No plano do politicamente correto, criticar a LIA sempre foi coisa impensável, pois seria um “retrocesso” questionarmos ou alterarmos a norma com o fito de “frear” o combate à corrupção , eleito, na última quadra da história, o principal objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, sobrepondo-se, inclusive, aos descritos no art. da CR, a saber: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Um País cujo principal objetivo nacional – acima de qualquer outro – seja combater a corrupção, jamais poderá realizar os objetivos nacionais expressos no artigo da CR. Evidente que devemos combater a corrupção. Nem gastaremos rios de tinta para concordar que a corrupção sistêmica é responsável por muitos atrasos e mazelas de uma nação. 5 Por certo que a corrupção e a improbidade têm reflexos na busca do desenvolvimento nacional 6 . Mas este permanente combate não pode ocupar um protagonismo tal, que tenhamos de abdicar de outras prioridades e valores constitucionais.

É nesse contexto de protagonismo do combate à corrupção e no uso desenfreado das ações de improbidade que o gestor público se encontra acuado e indefeso contra os excessos do Estado. As razões para o pânico são as mais diversas.

Exemplo disso é a indisponibilidade patrimonial enquanto tramitarem as respectivas ações de improbidade (o que pode perdurar por incontáveis anos), indisponibilidade prodigamente determinada pelo Poder Judiciário, que tem medo de ser acusado de ter deixado o ímprobo escapar indene. Isso explica porque o Superior Tribunal de Justiça sempre admitiu que a indisponibilidade de bens não necessita da demonstração de dano irreparável e que o periculum in mora é presumido em lei em razão da gravidade do ato.

Na atual redação da Lei 14.230/2021 , não mais pode persistir tal entendimento jurisprudencial. O art. 16, § 3º, exige que o deferimento da indisponibilidade será deferido apenas se demonstrado o perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o magistrado se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial.

A indisponibilidade de bens deverá recair sobre a estimativa do dano indicada na inicial, permitida a substituição por caução idônea, fiança bancária ou seguro-garantia, podendo ser readequada durante a instrução processual (art. 16, § 6º, da LIA). Também resta vedada a decretação de indisponibilidade da quantia até 40 salários-mínimos depositados em caderneta de poupança, outras aplicações financeiras ou em conta-corrente (art. 16, § 13, da LIA).

Referida limitação da indisponibilidade de quantias de até 40 salários mínimos, possibilita inclusive que os acusados possam ter condições de arcar com sua defesa técnica, reparando parcialmente o grave problema da redação anterior que, em termos práticos, inviabilizava a utilização do seu patrimônio para custear advogados.

Tradicionalmente a jurisprudência assentava ser suficiente para decretação da indisponibilidade de bens a presença de fortes indícios na prática de atos ímprobos, sendo o perigo presumido nestas hipóteses, dispensando a comprovação de atos concretos que visassem dissipar o patrimônio, com graves prejuízos aos acusados, a exemplo do decidido no Recurso Especial n. 1.366.721/BA (Tema Repetitivo 701 do STJ).

A atual redação da Lei 14.230/2021 trouxe nova feição para indisponibilidade de bens. O art. 16, § 8º, aplica a indisponibilidade de bens ao regime da tutela provisória de urgência. O art. 300, caput , do Código de Processo Civil exigiu que sua concessão ocorrerá quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, aliado ainda ao citado art. 16, § 3º da LIA que exige que o juiz se convença da probabilidade de ocorrência dos atos tidos por ímprobos na exordial.

No regime anterior, a indisponibilidade de bens era decretada de modo banal, normalmente atingindo patrimônio muito superior ao valor em debate na ação de improbidade, o que levava o acusado de improbidade ao penoso e inglório caminho para liberar seu bens da indisponibilidade, por vezes excedendo o pretenso dano ao erário. A Lei 14.230/2021 trouxe importantes inovações no tema. Destacamos dois aspectos. Primeiro, limitou a indisponibilidade ao ressarcimento integral do dano ao erário, sem incidir sobre valores aplicados a título de multa ou sobre o acréscimo patrimonial decorrente da atividade ilícita (art. 16, § 10, da LIA). Segundo, quando houver mais de um réu na ação de improbidade, a somatória dos valores declarados indisponíveis não poderá exceder o montante indicado na petição inicial como dano ou enriquecimento ilícito (art. 16, § 5º, da LIA).

Mas o que leva inexoravelmente ao medo nas ações de improbidade não é apenas a grave indisponibilidade patrimonial, mas o efetivo risco de condenação. Uma vez seja apenas acusado de improbidade, o gestor passa para aquele rol de acusados que geram certa comoção e ódio em suas comunidades, tal qual ocorre com os pedófilos. A mera pecha de ímprobo faz com que seu processo seja julgado com forte carga pejorativa no plano dos valores. Não raro, muitos juízes ficam constrangidos em absolver os acusados de improbidade, e quando o fazem gastam considerável parte dos fundamentos da sentença para escusarem-se ou justificarem porque estão a absolver.

O preconceito contra certas acusações ou processos que têm grande impacto midiático e popular não é exclusividade do Brasil. Nos Estados Unidos o combate aos crimes de “colarinho-branco”, aos crimes ambientais e a determinação em salvar as crianças das drogas fizeram com que estas boas intenções transformassem o Direito de escudo dos inocentes, em arma a ser utilizada pela polícia. (ROBERTS; STRATTON, 2000, p. 5).

Para completar, o quadro de justificado terror que sente ou deveria 7 sentir o acusado por improbidade – eis que a Lei de Improbidade efetivamente possibilita o enquadramento das condutas mais diversas nos seus tipos fazendo com que os juízes – se assim desejarem, condenem em profusão aos acusados de improbidade.

Esta grave insegurança jurídica ainda tem um requinte de crueldade. Trata-se da alegada imprescritibilidade das ações de improbidade. 8 Com efeito, passadas décadas do tempo em que praticou atos administrativos, o gestor ou seus sucessores estão sujeitos à interposição de ações de improbidade por alegada imprescritibilidade do dano ao erário supostamente prevista no art. 37, § 5º, da Constituição da Republica. 9

O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 897, que tratava da prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face dos agentes públicos por atos de improbidade administrativa ( RE 852.475 , Rel. Min. Alexandre de Moraes), acabou por consolidar a imprescritibilidade do ressarcimento nas ações de improbidade, assim sintetizando o tema em repercussão geral: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na lei de improbidade administrativa ”. 10

Mas a despeito dos graves problemas estruturais da LIA, carecemos de adequada percepção do que seja improbidade, sendo necessário que analisemos qual o conceito operacional de improbidade que permita sua boa aplicação e possa minimizar o medo que justificadamente tem os administradores públicos.

3.2.1. Conceito de Improbidade Administrativa na Lei 8.429/1992 a partir da Constituição da República

Partimos da premissa que o conceito de improbidade administrativa deve estar em consonância com o artigo 37, § 4º, da CR, que reza: “art. 37 § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” .

Dessarte, o conceito de improbidade advém da Constituição e merece contextualização, sob pena de ampliarmos em demasia seu conteúdo. Carecemos de conceito “constitucionalmente adequado” de improbidade (OLIVEIRA, 2009).

No sentido de traçar contornos adequados do princípio da moralidade, Márcio Cammarosano pontua que: “essa referibilidade a valores juridicizados, consubstanciados em normas e princípios, não nos permite reconhecer a moralidade administrativa como princípio dotado de autonomia [...]” e ainda que “só se pode falar em ofensa à moralidade administrativa se a ofensa ao Direito caracterizar também ofensa a preceito moral por ele juridicizado, e não é o princípio da moralidade que, de per si, juridiciza preceitos morais” (CAMMAROSANO, 2006, p. 111-114).

Como bem destaca José Guilherme Giacomuzzi, o tema da improbidade está imbricado ao da moralidade administrativa, tema do qual muito se fala no Brasil, mas com graves equívocos conceituais, especialmente ao atribuir-se a Maurice Hauriou as reflexões feitas por António José Brandão em artigo intitulado: Moralidade administrativa , no qual fez diversas considerações que não podem ser diretamente atribuídas ao próprio Hauriou ou aos seus asseclas, mas que fizeram história em nosso País (especialmente através de Hely Lopes Meirelles). No artigo de Brandão foi consagrada a célebre frase que: “a moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum ” ou que a moralidade administrativa é composta por regras de boa administração. 11

Rebocado por esta doutrina, a moralidade o Brasil passou a ser compreendida pela doutrina nacional como a boa administração, de modo que, se uma administração não fosse a melhor , permitiria aos juízes fazerem o controle da discricionariedade administrativa e sua consequente invalidação, desde que o ato exarado não fosse “o melhor”.

Evidente que esta concepção implica em grande risco por colocar nas mãos do Poder Judiciário a responsabilidade em identificar qual seria o melhor exercício da função administrativa pelo Administrador 12 – o que a princípio admite controle jurisdicional –, mas também pode implicar na subtração de tais escolhas dos agentes públicos melhor capacitados institucionalmente para essas escolhas 13 . Daí porque a necessidade de que o conceito de moralidade seja lido com as lentes da legalidade. Desse modo, a moralidade administrativa como aferição da legalidade interna do ato já é desafio bastante aos operadores jurídicos. (GIACOMUZZI, 2004). 14

O conceito de improbidade – correndo o risco de tautologia – importa em violação da probidade . Desta simples premissa se pode concluir não existir a possibilidade de improbidade acidental, por descuido ou simples inobservância de norma legal. Disso decorre que ninguém pode ser ímprobo sem objetivar-se alcançar resultado antijurídico de cuja desonestidade tenha consciência. 15

Este raciocínio nada tem de superficial, pueril ou desconectado dos valores constitucionais. É muito corriqueiro que os juristas que pensam diferentemente, digam que agregar a ideia de improbidade à desonestidade é tratar o tema de modo míope. Frequente aduzem que tal modo de pensar é: “definir institutos jurídicos só com uso do dicionário ”. (GARCIA; ALVES, 2014, p. 179).

Discordamos desse entendimento. Quem exigiu a improbidade como conduta qualificada pela desonestidade foi o Poder Constituinte originário. Se o objetivo fosse o mero ressarcimento civil, sequer seria necessária a redação do art. 37, § 4º, da CR. A conduta ímproba é muito mais qualificada, exigindo que incida apenas quando tais condutas estiverem maculadas pela desonestidade, podendo incidir as graves sanções políticas sobre o agente público.

Com efeito, lembremos que o constituinte não tem compromisso com perspectiva rigorosamente técnica dos termos que utiliza no texto constitucional, mas justamente esta visão dita “curial” da improbidade é que o moveu a qualificar tal conduta como desonesta, pois a qualquer pessoa que se pergunte o que seja improbidade, irá responder que se trata de desonestidade.

A corroborar o entendimento de expressiva parte da doutrina, as mudanças feitas pela Lei 14.230/2021 vieram a afirmar que não mais subsiste improbidade culposa, exigindo-se conduta dolosa com fim ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11, não bastando a mera voluntariedade do agente.

Com efeito, a Lei 14.230/2021 deu contornos mais adequados ao conceito de improbidade do art. 37, § 4º, da CR, corrigindo a redação anterior que, equívoca e inconstitucionalmente, admitia a modalidade culposa. Coube ao legislador colmatar a forma e a gradação da improbidade, dentro dos lindes impostos no texto constitucional.

Portanto, quando a LIA regulamentou originalmente a norma constitucional, não houve “desprendimento” do vernáculo ou da “linguagem ordinária” (GARCIA; ALVES, 2014, p. 182), mas efetiva exorbitância do legislador ordinário dos limites materiais da Constituição, felizmente corrigida pelo legislador em 2021.

Antes da Lei 14.230/2021 , as ações de improbidade – com o perdão da metáfora beligerante – sempre foram como metralhadoras giratórias que exterminam sem seletividade. As alterações da Lei 14.230/2021 procuraram eliminar a possibilidade de que o administrador honesto, que descumpre a lei por inépcia ou venha causar algum dano no exercício das suas funções (coisa a que qualquer pessoa está sujeita), venha a ser equiparado ao desonesto.

Por certo que a apetência pelo uso da ação de improbidade é explicável pelas razões ideológicas aqui já analisadas, afinal, com o afastamento de funções públicas, indisponibilidade de bens, suspensão de direitos políticos e grande cobertura midiática, consegue-se atingir alto nível de punibilidade nas mais diversas esferas e bens jurídicos do condenado, muito além do mero ressarcimento civil.

O conceito de improbidade, ao ter adquirido dimensão tão ampla, tornou-se absolutamente disfuncional, e, sob seu manto, as condutas mais díspares foram niveladas, todos enquadravam-se no Leito de Procusto . Por certo que isso gerou absoluto pânico no gestor, porque qualquer erro poderá passar, e muito, do mero ressarcimento civil, afetando desproporcionalmente seu patrimônio e demais consectários legais, com reflexos nos seus direitos políticos e ao cargo que exerce.

Referida mudança de eixo igualmente tem reflexos nos defensores da ideia de que improbidade seria uma espécie de má gestão pública , a exemplo da conhecida posição de Fabio Medina Osório, que postulava que a improbidade é espécie de má gestão pública , ainda que alegue existir diferença entre grave desonestidade funcional e grave ineficiência funcional .

É evidente que, num sentido amplo, toda conduta ilícita ou ineficiente que implique em consequências negativas para boa gestão pública pode ser espécie do gênero: má gestão pública. Nunca se ouviu falar que corrupção e improbidade façam “bem” à gestão pública. São fenômenos que se interligam e, vamos além, sob o ângulo da Análise Econômica do Direito (AED) é muito maior o prejuízo para a Administração decorrente da péssima gestão do patrimônio público, que a corrupção em baixa proporção ou “níveis aceitáveis”. 16

Corrupção, improbidade e ineficiência administrativa são exemplos de má gestão pública em sentido amplíssimo. Mas o conceito de improbidade com os contornos constitucionais que lhe são inerentes – agora mais bem tratado na Lei 14.230/2021 – é muito diferente de uma má gestão pública no sentido de uma genérica má administração 17 ou de uma administração ineficiente. Trata-se de imoralidade qualificada que exige a pecha de desonestidade . Neste ponto, concordamos com Fábio Medina Osório ao dizer: “a improbidade não se identifica com a mera imoralidade, mas requer, isto sim, uma imoralidade qualificada pelo direito administrativo .” (OSÓRIO, 2007, p. 87).

Portanto, má gestão, corrupção, ineficiência e improbidade administrativa, a despeito das consequências danosas que trazem à Administração Pública, são fenômenos ontologicamente distintos , não comportando classificação de um gênero do qual resultam espécies.

A percepção da improbidade num contexto amplo de má gestão leva ainda a outro equívoco: acreditar que ineficiência possa ser algum tipo de “desonestidade”. Jamais o conceito de ineficiência pode confundir-se com o de improbidade. Para que ineficiência fosse improbidade, seria necessário que a ação ou decisão ineficiente visasse malferir a probidade administrativa, ou seja, agir ineficientemente com o fito de praticar-se o ato administrativo ímprobo.

A erronia conceitual de interpretar-se improbidade como espécie de má gestão (agora afastada pela Lei 14.230/2021) baralha ainda mais as condutas atentatórias à probidade com condutas relativas à gestão ineficiente , que, a despeito de serem igualmente graves e gerarem prejuízos ao erário, não estão relacionadas (ao menos a priori) a desonestidade. Essa discussão, ao contrário do que possa parecer, não tem apenas consequências teóricas relevantes, mas é o ponto fulcral de muitos dos equívocos nas condenações por improbidade, afinal, são frequentes as decisões judiciais em que se presume uma conduta omissiva ineficiente do gestor, ou seu dever de (onis) ciência dos atos praticados por aqueles hierarquicamente a ele subordinados, não apontando qualquer ato desonesto da parte do gestor, mas fazendo incidir as pesadas penas da LIA sob alegada ineficiência ou má gestão pública. Doravante, na sistemática da Lei 14.230/2021 , quando o agente público gerir de modo ineficiente (sem dolo), ou exercer função pública sem a comprovação de ato doloso com fim ilícito, restará afastada a responsabilização por ato de improbidade administrativa (art. , , da LIA).

3.2.2. Os principais problemas na aplicação da Lei de Improbidade AdministrativaLIA

3.2.2.1. Os tipos abertos da Lei de Improbidade Administrativa

A “doutrina ministerial” 18 sobre improbidade administrativa tende a valorizar os tipos abertos da LIA. Afinal, a atual conformação da Lei 8.429/92 possibilita ao Ministério Público mover inúmeras ações de improbidade, destacando e promovendo sua atuação institucional especialmente …

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29 de Maio de 2024
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