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Direito Publicitário: Proteção do Consumidor

Direito Publicitário: Proteção do Consumidor

4. Conceito e Aspectos Gerais da Publicidade

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No intuito de conquistar os consumidores no mercado global, as estratégias de marketing dos fornecedores têm se tornado extremamente persuasivas e abrangentes, atingindo um universo multifacetado de pessoas e culturas. Grandes fornecedores que atuam no comércio mundial passaram a estruturar campanhas publicitárias de maneira localizada e direcionada a determinado público-alvo, realizando adaptações em seus produtos de acordo com a cultura do país ao qual se destinam 1 .

Talvez não seja exagero afirmar que é inegável o poder de influência de ordem cultural que a comunicação publicitária exerce no mercado de consumo, praticamente ditando modelos e padrões a serem seguidos pelos consumidores que a ela são expostos ou de qualquer outra forma por ela influenciados. A publicidade é capaz de influenciar hábitos de conduta das pessoas, não apenas em relação a gostos e modas, mas também no que tange à promoção da contratação de produtos e serviços disponibilizados no mercado 2 .

Especificamente em relação às grandes massas da população, esse poder de influência da publicidade já foi reconhecido pelo próprio Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária (CBAP), em seu preâmbulo (artigo 7º) 3 . Essa forma de incidência social da publicidade se torna possível principalmente em razão do fato de que uma enorme parcela dos anúncios publicitários é veiculada se utilizando de meios de comunicação em massa (v.g., televisão, rádio, internet, revistas etc.). E pode se dizer que estes, por sua vez, combinam a grande fonte moderna e o grande instrumento moderno de poder no que diz respeito à organização e ao condicionamento social 4 nas sociedades de consumo atuais.

Por natureza, a atividade publicitária é norteada pelo escopo de promover o máximo possível a satisfação do maior grupo de pessoas 5 . Dessa maneira, a publicidade vem se tornando cada vez mais influente no mercado de consumo, pois, na medida em que é capaz de atingir, direta ou indiretamente, um maior número de pessoas, esse tipo de comunicação se torna mais eficaz em razão da maior amplitude do grupo de indivíduos que a ela é exposto, assim como da intensidade com a qual essas pessoas são influenciadas pela mensagens veiculadas na peças publicitárias.

O poder da comunicação publicitária no mercado de consumo se acentua ainda mais perante uma sociedade na qual muitos consumidores se tornam vítimas de sua própria incapacidade crítica ou suscetibilidade emocional. Isso faz com que, não raramente, o consumidor seja convertido em um dócil objeto a partir de uma exploração de peça publicitária muitas vezes obsessora e obsidional 6 , passando a responder às mensagens publicitárias sem maior resistência e, consequentemente, a adquirir ou utilizar, produtos ou serviços, simplesmente em virtude da fantasia criada em torno deles pela campanha publicitária, sem levar em consideração critérios importantes como a qualidade ou mesmo a necessidade do objeto da publicidade.

Na realidade, independentemente dos fatores determinantes para que a situação se configure como tal, seja pelo talento dos publicitários na arte da persuasão, seja pela facilidade com que a maioria dos consumidores é convencida, ocorre que a conduta de uma grande parte das pessoas que são expostas a uma determinada peça publicitária é condicionada por esta, de maneira que não é raro se observar alguém ser induzido ao consumo de certos produtos e/ou serviços dos quais não havia nenhuma necessidade real. Nesses casos, a ação do consumidor é influenciada principalmente em uma espécie de “encanto” provocado pela mensagem publicitária. Em razão disso, pode-se perceber a importância da existência de um arcabouço normativo que seja capaz de propiciar uma proteção efetiva do consumidor perante a atividade publicitária. Com essa finalidade, o microssistema de proteção consumerista, instituído a partir do Código de Defesa do Consumidor, adotou uma postura bastante incisiva a respeito da regulamentação desse tipo de prática.

Em resumo, considerando a insuficiência do regime anterior, e fundamentando-se na preocupação de proteção na nova fase, o legislador: a) reprimiu a publicidade enganosa ou abusiva em todos os níveis de tutela; b) possibilitou a aplicação de sanções administrativas (v.g., contrapropaganda); c) propiciou a retirada do ar de publicidade viciada, com o respectivo ressarcimento de danos; d) instituiu a vinculação do fornecedor à oferta publicitária; e) criminalizou alguns tipos de publicidade; e f) criou mecanismos processuais, capazes de melhorar o acesso à justiça 7 .

No microssistema consumerista brasileiro, em regra, a veiculação de mensagens publicitárias não é uma prática imposta coercitivamente aos fornecedores. Estes, por sua vez, possuem ampla liberdade para realizar campanhas publicitárias quando assim entenderem ser conveniente. Trata-se de uma conduta albergada pelo princípio constitucional da livre iniciativa, consagrado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil 8 , e mais especificamente da ordem econômica 9 .

Por outro lado, existem alguns casos excepcionais para os quais há uma cominação legal determinando a veiculação obrigatória de anúncios publicitários. Ilustrativamente, é possível citar a imposição contida no artigo 10, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, no sentido de que os fornecedores de produtos e/ou serviços que, após a introdução destes no mercado de consumo, tomarem conhecimento de sua periculosidade, deverão comunicar esse fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores mediante anúncios publicitários.

Essa obrigação tem o intuito de proteger a saúde e a segurança dos consumidores contra possíveis danos causados em decorrência dos produtos ou serviços perigosos. No mesmo sentido, também indo de encontro à regra da não obrigatoriedade de veiculação de mensagens publicitárias, existe a sanção administrativa denominada contrapropaganda (contrapublicidade), instituída no artigo 56, inciso XII, do Código de Defesa do Consumidor e regulada no artigo 60 10 do mesmo diploma legal. Nesse caso, o fornecedor sancionado tem o dever de veicular uma nova comunicação publicitária com a finalidade de dirimir os efeitos nefastos causados por uma peça publicitária anterior considerada enganosa ou abusiva.

4.1. Práticas comerciais

Assim como todos os principais conceitos que são utilizados na aplicação do microssistema consumerista, o conceito de prática comercial deve ser formado a partir das diretrizes instituídas pelo Código de Defesa do Consumidor.

O Capítulo V do Código de Defesa do Consumidor, que trata das práticas comerciais, recebeu grande influência do Projet de Code de la Consommation, redigido sob a direção de Jean Calais-Auloy. Esse projeto francês possui um Capítulo semelhante ao que consta no Código consumerista brasileiro, é o Chapitre Deux, que disciplina os Méthodes Commerciales (métodos comerciais). Além deste, outras fontes como o Fair Debt Collection Practices Act 11 e o Fair Credit Reporting Act 12 , ambos provenientes dos Estados Unidos, e a Diretiva 84/450/CEE de 10 de setembro de 1984 13 , elaborada pelo Conselho das Comunidades Europeias, inspiraram o legislador brasileiro.

As práticas comerciais estão no cerne do mercado de consumo, pois são elas que movimentam as relações mediante a utilização de métodos e técnicas que fomentam e possibilitam a comercialização de produtos e serviços destinados ao consumidor. Essas práticas constituem um fator absolutamente essencial para o desenvolvimento do mercado econômico.

Notadamente, em virtude da rápida e vultosa mutabilidade do mercado de consumo contemporâneo, existe uma grande dificuldade em se estabelecer um conceito estanque de práticas comerciais. Desse modo, propõe-se alternativamente estudá-las a partir de um critério de exclusão, de acordo com o qual se analisa primeiramente quais práticas não podem ser consideradas práticas comerciais, para em um segundo momento se chegar a um conhecimento que permite afirmar que uma determinada prática pode ser assim considerada.

Fora do universo das práticas comerciais encontram-se as chamadas práticas de produção, que dizem respeito ao conjunto de atividades desenvolvidas em relação a produtos e/ou serviços em uma fase anterior à inserção deles no mercado de consumo. Consequentemente, somente poderão ser consideradas práticas comerciais aquelas que aparecem no mercado de consumo em um momento posterior a etapa de produção, ou seja, o conjunto de atividades realizadas com a finalidade fazer fluir os produtos e/ou serviços do produtor-fabricante (criador) para o comprador-comerciante (revendedor) ou destinatário final (consumidor). Respectivamente, configuram-se nas referidas transações comerciais uma relação jurídica de natureza civil-comercial e de consumo. Assim, são inseridas no universo das práticas comerciais as atividades desenvolvidas desde quando o produto ou serviço é posto à disposição do consumidor no mercado até a pós-venda 14 .

Considerando os conceitos anteriormente tratados (práticas comerciais e práticas de produção), será objeto de estudo neste trabalho apenas as práticas comerciais que sejam desenvolvidas caracterizando ou em razão de uma relação jurídica de consumo. É justamente a respeito desse tipo de prática que tratam as disposições normativas constantes no Capítulo V do Código de Defesa do Consumidor. De acordo com a organização sistemática estabelecida pelo referido Código, estão inseridas no universo das práticas comerciais: a oferta, a publicidade, as práticas abusivas, assim como as atividades relacionadas à cobrança de dívidas, bancos de dados e cadastros de consumidores 15 .

Com o advento da revolução industrial, no momento em que a produção e, …

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20 de Abril de 2024
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