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Revista de Direito do Trabalho - 05/2018

Revista de Direito do Trabalho - 05/2018

4. Direitos Previdenciários, Sustentabilidade Financeira e Gerações Futuras na Perspectiva do Ordenamento Italiano

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Autor:

GIUSEPPE LUDOVICO

Doutor em Direito do Trabalho pela Universidade de Bolonha. Especialista em Direito do Trabalho pela Universidade de Parma. Graduado em Direito pela Universidade de Milão. Professor de Direito Previdenciário e Trabalhista nos Cursos de Graduação, Doutorado, Mestrado e Especialização da Universidade de Milão. Advogado. giuseppe.ludovico@unimi.it

Sumário:

Área do Direito: Previdenciário

Resumo:

A concepção dos direitos sociais fundamentais como direitos que devem ser garantidos numa dimensão temporal exclusivamente ligada ao presente é inevitavelmente destinada a mudar, por causa da evolução das condições econômicas e demográficas. No debate jurídico, com força a questão da responsabilidade e da solidariedade da geração atual para as gerações futuras e o problema de garantir o gozo dos mesmos direitos sociais. O sistema de seguridade social e, em particular, a disciplina da aposentadoria oferecem sobre esse assunto interessantes pontos de reflexão.

Riassunto:

La concezione dei diritti sociali fondamentali come diritti da garantire in una dimensione temporale esclusivamente dedicata al presente è destinata inevitabilmente a cambiare in ragione dell’evoluzione delle condizioni economiche e demografiche. Nel dibattito giuridico emerge con forza la questione della responsabilità e solidarietà della generazione attuale nei confronti delle generazioni future e il problema di garantire a queste ultime il godimento degli stessi diritti sociali. Il sistema della previdenza sociale e in particolare la disciplina delle pensioni offrono su tale argomento interessanti spunti di riflessione.

Palavra Chave: Direitos sociais fundamentais – Equilíbrio orçamental – Gerações futuras – Aposentadoria – Direito italianoParole Chiave: Diritti sociali fondamentali – Equilibrio finanziario – Generazioni future – Sistema pensionistico – Diritto italiano

1. Os direitos constitucionais na dimensão temporal

O sucesso de qualquer texto constitucional depende da sua capacidade de ligar o passado e o futuro, e da sua capacidade de elaborar o passado a fim de estabelecer o programa para o futuro 1 .

Essas considerações são claramente confirmadas pela mesma técnica de redação das normas constitucionais. Trata-se na maior parte dos casos de normas chamadas “de eternidade” no sentido de que os conceitos e princípios não são expressos com respeito de um momento histórico contingente, mas com referência a uma dimensão intertemporal.

Nesse sentido os direitos fundamentais são reconhecidos não apenas para uma “única pessoa ou um indivíduo durante a limitada duração da vida dele, mas abstratamente para todas as gerações futuras, ou seja, para a sucessão de gerações de homens e cidadãos como uma unidade indistinta” 2 . Os direitos fundamentais se colocam, portanto, numa dimensão temporal anterior, contextual e posterior com respeito à decisão política legislativa do presente 3 , sendo direitos que são reconhecidos sem algum critério seletivo de tempo, lugar ou pessoas 4 .

A inviolabilidade dos direitos fundamentais como princípios supremos de ordem constitucional define a imagem da Constituição como uma “carta de valores”, capaz de combinar o passado, o presente e o futuro, superando a rigidez da dimensão temporal que afeta a eficácia do direito positivo 5 . Em outras palavras, a função de cada Constituição é “fixar as condições de vida comum e as regras de funcionamento do poder público para todas as pessoas, fora e acima da disputa política do presente ” 6 .

Pode-se, portanto, afirmar que as normas constitucionais têm, pela sua própria natureza, eficácia intertemporal, representando a ideia mesma de Constituição um “pacto intergeracional ” 7 , ou seja, um conjunto de regras de eficácia “inter e intrageracional ”, que tem capacidade de inovar, mas também e especialmente de garantir no tempo a certeza dos direitos invioláveis 8 .

O direito ao desenvolvimento, à paz, ao ambiente, ao patrimônio comum da humanidade, protege bens e interesses que se relacionam com qualquer indivíduo de qualquer geração. Estes direitos ultrapassam a geração presente, tendo seu fundamento no princípio de solidariedade entres diferentes gerações. No conteúdo desses direitos fundamentais é, portanto, implícita a ideia mesma de solidariedade intergeracional 9 .

A mesma perspectiva pode ser aplicada ainda mais na seguridade social. Nesse contexto, qualquer Constituição pode ser descrita como um “contrato social” que garante “não só a Justiça social e da seguridade social individual e coletiva, mas também formas eficazes de solidariedade entre as gerações” 10 . Não faria muito sentido que o direito à seguridade social seja entendido como direito exclusivo de uma geração, privando as gerações futuras da mesma proteção. No âmbito da seguridade social, a responsabilidade intergeracional se apresenta necessariamente em termos de responsabilidade/solidariedade (responsabilidade intrageracional) entre gerações existentes e como responsabilidade/solidariedade entre as gerações atuais e as ainda não existentes (responsabilidade intergeracional) 11 .

Diferentemente do constitucionalismo moderno, que colocou os direitos fundamentais numa perspectiva temporal imutável, no constitucionalismo contemporâneo o futuro é considerado como uma dimensão que deve ser preservada e protegida contra a exploração pelas gerações atuais. Surge de tal modo a convicção de que os limites impostos à geração atual ou às próximas gerações são necessários para permitir a apreciação dos mesmos princípios e liberdades pelas gerações futuras 12 .

Essas considerações sobre os direitos fundamentais das futuras gerações levantam, na verdade, a difícil questão da capacidade das gerações futuras de serem titulares de situações jurídicas subjetivas. Em teoria, os indivíduos que ainda não existem não podem ser titulares de direitos, surgindo, por conseguinte, a dificuldade de reconhecer uma relação jurídica de obrigações e direitos entre as gerações atuais e futuras.

Os Autores que têm se confrontado com esse problema apontam que, na verdade, esses dilemas não são insolúveis. Já no direito romano era possível o reconhecimento de direitos e situações jurídicas subjetivas em favor dos indivíduos ainda não existentes: o ser humano concebido, mas ainda não nascido, não era considerado pessoa, mas portio mulieris vel viscerum (porção da mulher e do seu ventre); isso, porém, não impediu o reconhecimento da missio in possessionis cautelar em relação aos bens que o nascituro herdaria; foi possível, assim, a concessão da missio in possessionis ventris nomine por meio da nomeação de um curador para a administração dos bens que o nascituro herdaria 13 .

A referência ao direito romano nos permite entender como na história do direito o problema da titularidade dos direitos e das situações jurídicas subjetivas em relação às pessoas ainda não existentes encontrou várias soluções. O potencial criativo do direito nos diferentes sistemas jurídicos deu origem a uma concepção do sujeito jurídico que não se limita à pessoa existente 14 .

Deve-se, preliminarmente, chamar atenção para a distinção entre a capacidade jurídica e a capacidade de agir: enquanto a primeira refere-se à capacidade de uma entidade de ser titular de direitos e deveres, a segunda se refere à capacidade de agir para o exercício desses direitos e deveres 15 . Na doutrina, então, foi proposto o reconhecimento apenas da capacidade jurídica das gerações futuras, sendo, então, desprovidas da capacidade de agir, haja vista ainda não existentes 16 .

A doutrina mais recente também configura a relação jurídica não como uma relação entre indivíduos, mas como uma relação entre situações jurídicas subjetivas, afirmando a esse respeito que “o sujeito não é essencial para a existência da situação subjetiva, porque há interesses – e, por conseguinte, situações – que são protegidos pelo sistema legal, embora eles ainda estão sem titular” 17 . Não faltam, de fato, hipóteses em que os ordenamentos jurídicos disciplinam casos nos quais, apesar da ausência dos sujeitos, existem interesses e situações subjetivas a serem protegidos.

Portanto, é possível configurar uma relação jurídica com os sujeitos futuros, reconhecendo que existem diferentes formas de transmissão dos interesses das gerações futuras nas situações jurídicas subjetivas 18 .

No âmbito da responsabilidade intergeracional, de fato, quem que ainda não existe é o titular do direito ou da situação jurídica subjetiva, enquanto quem certamente existe é o sujeito passivo da obrigação de respeitar os direitos das gerações futuras, ou seja, a geração atual 19 . Não é por acaso que também aqueles que criticam as responsabilidades intergeracional devido à falta do titular do direito admitem, sem dúvida, a configurabilidade da obrigação passiva da geração existente 20 .

Na verdade, na elaboração jurídica não faltam instrumentos conceituais úteis para resolver a questão, pois os sistemas jurídicos já encontraram no passado uma situação análoga em relação à formulação do conceito de pessoa jurídica. Numa época na qual apenas os seres dotados de inteligência poderiam ser titulares de direitos, a reflexão teórica começou a estender as regras elaboradas para os indivíduos a gruposde objetos por meio da atribuição fictícia dos caráteres do indivíduo. Assim, foi possível estender a aplicação dessas regras por meio o uso de ficções que, não por acaso, são definidas como um “instrumento técnico jurídico que tem o efeito de evitar ou estender a aplicação das regras jurídicas nos casos excluídos ou não esperados” 21 .

As ficções foram utilizadas de fato pelos primeiros estudos alemães sobre a responsabilidade intergeracional que, a propósito do uso da energia atômica, estenderam as disposições constitucionais sobre os direitos fundamentais para as gerações futuras, ou seja, indivíduos fisicamente e juridicamente inexistentes 22 .

O fato que a esses direitos correspondem iguais deveres das gerações atuais permite afirmar que a representação das futuras gerações na defesa dos seus direitos pode ser imposta às gerações atualmente existentes.

2. Direitos sociais fundamentais, equilíbrio orçamental e responsabilidade intergeracional

É difundida e não contestável a opinião de que os direitos sociais têm natureza de direitos fundamentais invioláveis como instrumento – e por isso são definidos como direitos de terceira geração 23 – para garantir a plena eficácia dos direitos civis e políticos fundamentais 24 . Em poucas palavras, os direitos sociais são veículo de igualdade social, visto que garantem a plena dignidade social da pessoa e a sua participação na sociedade. Por essa razão, é geralmente compartilhado que esses direitos, antes de ter conteúdo “econômico-social ”, têm conteúdo “ético-social ” como instrumento necessário para garantir condições de igualdade substancial na distribuição das …

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21 de Julho de 2024
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