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Sucessão Legítima: As Regras da Sucessão Legítima, as Estruturas Familiares Contemporâneas e a Vontade

Sucessão Legítima: As Regras da Sucessão Legítima, as Estruturas Familiares Contemporâneas e a Vontade

4. Os Elementos Subjetivos do Fenômeno Sucessório

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4.1.A capacidade e a legitimidade para suceder: precisão de seus conceitos

Somente se pode falar em sucessão mortis causa quando há alguém para quem possa ser transferido o patrimônio antes titularizado pelo sucedido. O fenômeno jurídico sucessório caracteriza-se como situação jurídica complexa ou, como diz Ascensão, “facto complexo de produção sucessiva”, 1 e envolve a transmissão do patrimônio de titularidade do de cujus, passível de transferência, para outrem. Há deslocamento patrimonial de um titular para outro. Pressupõe, destarte, a existência de novos sujeitos ou destinatários, os sucessíveis, os quais sobrevivem ao de cujus e encontram-se aptos a adquirir a herança.

Participam do suporte fático do fenômeno sucessório pelo menos dois sujeitos de direito 2 : o sucedido, de cujus ou hereditando, de quem a herança é transmitida; e o (s) sucessível (eis), herdeiro (s), a quem a herança é transferida.

Deste modo, com a abertura da sucessão, surgem as perguntas: A quem deve ser transferido o patrimônio transmissível? Ou pela ótica da existência de direito subjetivo: Quem tem direito a pleitear participação na herança? Quem tem direito a aceitar ou rejeitar a herança (jus delationis)?

A busca das respostas a essas questões envolve a análise de três conceitos fundamentais ao entendimento do fenômeno sucessório, quanto aos seus elementos subjetivos: capacidade sucessória, legitimidade sucessória e vocação sucessória.

O Código Beviláqua (CC16) estabelecia, em seu art. 1.577, verbis: “Art. 1.577. A capacidade para suceder é a do tempo da abertura da sucessão, que se regulará conforme a lei então em vigor”.

Por seu turno, preconiza o atual CC02, nos artigos 1.787 e 1.798:

Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela.

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

O art. 1.798 abre o Capítulo III, do Título I: Da vocação hereditária. Uma vez mais, o mesmo termo é utilizado no Capítulo I, do Título II: Da ordem da vocação hereditária 3 . Por sua vez, o Capítulo II, do Título III, tem como título Da Capacidade de Testar.

O CC16 utilizava-se da expressão capacidade para suceder, enquanto o CC02 faz uso dos termos legitimação para suceder e legitimação a suceder.

Tanto o art. 1.577 do CC/16 , quanto os artigos 1.787 e 1.798 do CC02 possuem em comum o momento em que se define a capacidade para suceder, a legitimação para suceder e a legitimação a suceder, a saber: a abertura da sucessão, ou seja, a data da morte do de cujus.

Nesse momento, definem-se os sujeitos participantes do fenômeno sucessório: sucedido e sucessíveis 4 .

Itabaiana de Oliveira ensinava ser “capacidade a aptidão que tem uma pessoa para exercer, por si, os atos da vida civil”. 5

Complementava:

A capacidade, sendo um atributo essencial da personalidade humana 6 é, também, o modo pelo qual ela se externa:

a) se a personalidade se manifesta em todo o vigor, a capacidade é plena;

b) se, porém, for enfraquecida por qualquer fato, a capacidade é menos plena. 7

Beviláqua, ao tratar da incapacidade sucessória, afirmava:

A incapacidade sucessória apresenta-se debaixo de quatro feições, às quais correspondem outras tantas capacidades: 1a incapacidade para transmitir o patrimônio sem testamento; 2ª incapacidade para transmiti-lo testamentariamente; 3ª incapacidade para suceder ab intestato; 4a incapacidade para suceder por testamento. 8

Identificava, na verdade, as capacidades ativas e passivas na sucessão legítima (1ª e 3ª) e na sucessão testamentária (2ª e 4ª). A primeira das incapacidades já não subsiste no direito moderno, tendo sido a morte civil eliminada dos códigos atuais. Como consequência, todas as pessoas naturais, físicas, possuem capacidade para transmitir o patrimônio sem testamento 9 . Trata-se de efeito ou manifestação da personalidade jurídica a todos reconhecida e inerente à sua humanidade. 10

A segunda, capacidade ativa nas sucessões testamentárias, é conferida a todos que possuem capacidade plena, pois decorrente do exercício da autonomia privada que lhes é assegurada e fruto da manifestação da vontade. É atribuída, também, àqueles a quem, mesmo não possuindo capacidade plena, a lei reconhece, excepcional e expressamente, poderes para realizar o negócio jurídico – testamento –, como os maiores de 16 anos, a teor dos artigos 4º, I, e 1.860, parágrafo único, do CC02.

A terceira e a quarta correspondem à capacidade para suceder ab intestato e testata, a qual pode ser denominada capacidade sucessória passiva, ou seja, aptidão para suceder na herança nas sucessões legítimas e testamentárias, sendo mister, para tanto, possuir o sucessor, quando da abertura da sucessão, personalidade jurídica 11 . A todas as pessoas físicas é conferida capacidade sucessória passiva para suceder, tanto nas sucessões legítimas como testamentárias, e às pessoas jurídicas é reconhecida capacidade sucessória passiva para serem destinatárias nas sucessões testamentárias.

Neste diapasão, ensina Bianca:

La capacità sucessoria può definirsi come l’idoneità del soggetto ad esseri titolare del diritto di succeder a causa di morte. Tale capacità rientra nella capacità giuridica generale e compete a tutte le persone fisiche, compresi i nascituri concepiti, e agli enti giuridici. 12

Quando se fala em capacidade sucessória, ou capacidade para suceder, está-se referindo à aptidão genérica reconhecida a todos os detentores de personalidade jurídica para receberem por sucessão mortis causa a herança transmitida do de cujus.

Esse é o sentido empregado pelo art. 1.577 do CC16, o qual utilizava, adequada e corretamente, a terminologia capacidade para suceder 13 . Na verdade, o art. 1.577 condensava em único dispositivo as regras sucessórias veiculadas pelos artigos 1.787 e 1.798 do CC02. Confira-se: a) fixa ser a lei vigente no momento da abertura da sucessão, a que conformará a capacidade para suceder (art. 1.787); b) fixa ser a capacidade para suceder (capacidade sucessória passiva) aferida no momento da abertura da sucessão (art. 1.798). 14

Quando, nos artigos 1.787 e 1.798, o legislador faz uso, respectivamente, das expressões legitimação para suceder e legitimam-se a suceder, quer na verdade significar capacidade para suceder 15 , ou seja, aptidão para receber por sucessão mortis causa o patrimônio transmissível do de cujus; de suceder o falecido na titularidade das relações e situações jurídicas transmitidas em função da extinção da personalidade jurídica deste. A natureza da sucessão, se legítima ou testamentária, poderá, todavia, repercutir no reconhecimento da capacidade sucessória do sucessível – herdeiro –, conforme disponha a lei.

À primeira pergunta, no início formulada, – A quem deve ser transferido o patrimônio transmissível? – deve-se responder: àquele, que à data da abertura da sucessão, tiver capacidade para suceder, ou seja, a quem for reconhecida, nos termos da lei, capacidade sucessória passiva, portanto, ao titular de personalidade jurídica efetiva ou potencial. 16

Surge, na sequência, outra pergunta: O que se deve entender por legitimidade para suceder?

Ensina Donaldo Armelin 17 , com propriedade e correção, ser a legitimidade a particular posição do sujeito aferida em relação a determinada situação jurídica. Assevera: “A legitimidade é uma qualidade do sujeito aferida em função de ato jurídico realizado ou a ser praticado”. Por outras palavras, a legitimidade diz respeito à pertinência ou não do sujeito em participar ou integrar determinada relação ou situação jurídica.

Todas as pessoas que possuem legitimidade para suceder, possuem capacidade para suceder. O primeiro conceito é aferido em relação a uma específica situação, por exemplo, a participação do filho na sucessão do pai. O segundo, refere-se à aptidão para participar do fenômeno sucessório em geral, à faculdade reconhecida de titularizar relações e situações jurídicas nos casos de sucessão mortis causa.

Veja-se, por exemplo, o caso das pessoas previstas no art. 1.801, incisos I a IV, do CC02, as quais, apesar de possuírem capacidade sucessória passiva, não têm legitimidade para suceder na específica situação em que tenham participado da elaboração do testamento (incisos I, II e IV), ou na situação de concubina (o) do (a) testador (a) casado (a) (inciso III). A propósito, apontam Rosa e Nelson Nery: “Sob esse critério, v. g. as pessoas elencadas no CC 1801 , I a IV, embora com capacidade sucessória, em geral, não têm legitimidade sucessória, ope legis para a sucessão de determinada pessoa”. 18

Com efeito, quando se indaga quem tem direito a pleitear participação na herança e quem tem direito a aceitar ou rejeitar a herança (jus delationis), busca-se saber a quem seria conferido o direito de participar de determinada sucessão, ou seja, quem é legitimado como sucessível em fenômeno sucessório específico e, consequentemente, tem poder para aceitar ou rejeitar a herança, ou seja, quem teria vocação sucessória.

4.1.1.Vocação sucessória

A capacidade sucessória passiva é condição para a vocação sucessória. 19 De acordo com Ascensão, a vocação sucessória representa a atribuição do direito de suceder 20 , significa o mesmo que chamamento. Assevera: “Podemos exprimir assim este requisito da vocação: é necessário que o sucessível já tenha personalidade, e não tenha deixado de ter personalidade”. 21

Ter personalidade significa possuir capacidade para suceder 22 , e além de capaz deve o sucessível sobreviver ao de cujus. A sobrevivência não se presume e deve ser provada. 23

Considerada de modo geral, à vocação sucessória é indispensável a existência de capacidade sucessória. Além deste requisito, para que seja chamado a suceder, é necessário que detenha o interessado legitimidade sucessória, a qual se afere com base no título que embasa a sucessão: lei ou testamento.

A vocação sucessória advém do título sucessório, o qual confere legitimidade ao sucessível para suceder. O título atribui o direito de sucessão e pode decorrer da lei (sucessão legítima) ou da vontade (sucessão testamentária), ou de ambos, concomitantemente. A designação como sucessível com base em duplo título de sucessão, lei e testamento, permite ao sucessor aceitar ou rejeitar a herança de modo autônomo e independente: i) aceitar a legítima e recusar a testamentária; ii) rejeitar a legítima e aceitar a testamentária; iii) aceitar ambas; ou iv) recusar ambas.

Assim, a vocação sucessória afere-se em função do reconhecimento da capacidade para suceder e da legitimação para suceder. Deve ser observada, ainda, a ordem de chamamento para sucessão, estipulada em lei ou testamento. Por ordem de vocação sucessória, compreende-se a posição de prioridade do herdeiro em ser chamado a participar da herança, relativamente aos demais herdeiros, ou seja, se há ou não preferência quanto à participação na sucessão.

As duas perguntas anteriormente formuladas – Quem tem direito a pleitear participação na herança? Quem tem direito a aceitar ou rejeitar a herança (jus delationis)? – pretendem na verdade investigar quem é legitimado para participar da sucessão, de acordo com a ordem de vocação sucessória. Impõe-se, portanto, para respondê-las, saber se há título sucessório atribuindo vocação sucessória ao interessado, legitimando-o ao exercício do jus delationis – direito de aceitar ou rejeitar a herança transmitida – em virtude do falecimento do sucedido, bem como sua posição hierárquica em relação aos outros sucessíveis, aferida em conformidade com o título sucessório que legitima sua concorrência: lei ou testamento.

4.1.2.A capacidade sucessória na sucessão ab intestata (legítima)

A capacidade sucessória ativa na sucessão ab intestata é reconhecida a todas as pessoas naturais, como manifestação direta da personalidade jurídica. É direito inerente à personalidade humana e compõe a essência do ser. Reconhecida a aptidão da pessoa para ser titular de relações e situações jurídicas, ipso facto, reconhece-se sua aptidão para transmiti-los mortis causa.

De modo análogo, no âmbito da sucessão ab intestata, a capacidade sucessória passiva, a aptidão para suceder, é reconhecida a todas as pessoas físicas, naturais, nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão 24 . Sendo a capacidade sucessória passiva decorrência da personalidade jurídica da pessoa, a questão que se suscita é como poderia ser reconhecida capacidade jurídica ao nascituro, se, de acordo com o art. 2º do CC02, não possui personalidade jurídica, pois adquirida somente com o nascimento com vida.

Basicamente, três são as teorias predominantes, quanto a possuir ou não o nascituro personalidade jurídica: a natalista, a da personalidade condicional e a concepcionista. Independentemente da que se propugne, todas admitem a capacidade sucessória passiva do embrião existente no ventre materno.

Os fundamentos, de todo modo, podem ser assim sintetizados: segundo a teoria natalista, a personalidade jurídica do nascituro somente é adquirida com o nascimento com vida, mas seus direitos encontram-se ressalvados desde a concepção, consoante expressa dicção da segunda parte do art. 2º do CC02. 25

Propugnam os adeptos da teoria da personalidade condicional reconhecer ao nascituro personalidade desde a concepção, com a condição de nascer com vida. Segundo aduz Chinellato, teria sido a teoria acolhida por Beviláqua no projeto de seu Código Civil, no art. , mas não incorporada no art. do CC16. 26

Recorde-se, por oportuno, Teixeira de Freitas que, em seu esboço do Código Civil, já estabelecera: “Art. 221. Desde a concepção no ventre materno começa a existência visível das pessoas, e antes de seu nascimento elas podem adquirir alguns direitos, como se já estivessem nascidas”. 27

Critica, no entanto, Chinellato: “Os direitos de personalidade do nascituro seriam bastantes para alicerçar a corrente concepcionista, afastando a da personalidade condicional”. 28

De acordo com os adeptos da teoria concepcionista, a personalidade do nascituro encontra-se presente desde sua concepção, sendo consequência inerente a esta a possibilidade de assumir direitos e contrair obrigações. Dessa forma, reconhece-se sua capacidade sucessória passiva. 29 Esta a posição de Diogo Leite de Campos: “O nascituro tem plena capacidade sucessória, como qualquer ser humano. A ser chamado a suceder, o nascituro é-o como pessoa já existente (plenamente) com todas as consequências que daqui derivam”. Conclui: “Se falecer antes do nascimento, os bens adquiridos transmitem-se aos seus herdeiros”. 30

Nesse ponto, apesar de ardorosa defensora da corrente concepcionista, diverge Chinelatto, que condiciona a aquisição dos efeitos patrimoniais, “como a herança e a doação”, ao nascimento com vida. Afirma: “A plenitude da eficácia desses direitos fica resolutivamente condicionada ao nascimento com vida”. 31

A conclusão a que chega Leite de Campos, não se compadece com o disposto no art. 2º do CC02, pois, nos termos da lei, não ocorrendo o nascimento com vida, não se concretiza na esfera jurídica do nascituro os direitos que a lei lhe assegurava, privando-lhe, em relação aos direitos de natureza patrimonial, a possibilidade de transmissão, caráter indispensável à sucessão mortis causa.

A cláusula geral de proteção aos direitos do nascituro lhe confere capacidade sucessória passiva, condicionada ao seu nascimento com vida, do mesmo modo que protege sua integridade física, assegura a percepção dos alimentos gravídicos 32 , permite receber doações etc.

Esta, na verdade, é uma falsa questão, para a qual o direito romano, de certo modo, já apresentava solução. As Institutas de Justiniano, no Livro III, Título I, 2, dispunham: “Consideram herdeiros seus, como dissemos anteriormente, os que, por ocasião da morte do testador, estavam sob seu poder, [...]. Os póstumos que se houvessem nascido em vida do ascendente, teriam estado sob o poder dele, são também herdeiros seus”. 33 Os póstumos a que se referem o texto são os nascituros. 34

De modo ainda mais explícito, estipulava no Livro III, Título I, 8:

O neto, concebido durante a vida do avô, ainda que nascido depois de sua morte, pela morte do pai e pelo abandono posterior do testamento do avô torna-se seu herdeiro. É evidente que, se foi concebido depois da morte do avô, a morte do pai e o abandono posterior do testamento não o tornam herdeiro seu, porque nunca teve laço de parentesco com o pai de seu pai. 35

A doutrina pátria, na vigência do CC16, consagrava a mesma solução propugnada pelo direito romano como, ilustrativamente, demonstra Beviláqua:

A pessoa ainda não concebida ao tempo da vocação hereditária, por não existir, física nem juridicamente, não é chamada à sucessão, que se abre na época em que se falece o de cujus. O nascituro, porém, já concebido no momento da abertura da sucessão, é tido por capaz de suceder, sob a condição única de nascer vivo. 36

André Franco Montoro e Anacleto de Oliveira Faria entendem poder ser o nascituro herdeiro testamentário ou legítimo. Afirmam: “o nascituro possui capacidade sucessória, quer legítima, quer testamentária. É desde a concepção, um herdeiro necessário gozando dos mesmos direitos que os filhos já nascidos”. 37

Assiste ao nascituro, a partir do momento em que reconhecida sua potencial capacidade sucessória, ainda que pendente condição resolutiva, consistente no seu nascimento com vida, o direito de entrar na posse da herança, por meio de seu representante legal, como propugna Chinellato 38 , ou de ser-lhe nomeado curador com esta finalidade, bem como a percepção dos frutos e produtos, sendo-lhe aplicado o regime do possuidor de boa-fé. De rigor, no entanto, a prestação de garantia ou caução, por meio de seu representante ou curador, como meio de preservação da parte da herança que lhe foi destinada, caso venha, no futuro, a ser partilhada entre os demais herdeiros, se não nascer com vida.

4.1.2.1.A capacidade sucessória dos embriões criopreservados

Novos tempos, novos hábitos, novas técnicas, novos problemas... e novas lacunas!

Uma das grandes questões posta hoje é se o embrião não implantado, portanto, criopreservado, tem ou não capacidade sucessória passiva e, se o tem, em que medida seu direito há de ser tutelado. Essa é uma gigantesca e perigosa lacuna existente em nosso ordenamento, que urge ser enfrentada com premência, considerando-se a existência atual de aproximadamente 78.216 embriões criopreservados em clínicas de reprodução humana assistida no Brasil. 39

Nesse contexto, duas são as situações possíveis que exigem a atenção dos legisladores e estudiosos do direito: i) o embrião já existia quando da abertura da sucessão; ii) o embrião foi concebido posteriormente à abertura da sucessão com o material biológico (espermatozoide ou óvulo) criopreservado do de cujus.

À primeira das situações indicadas – embrião concebido antes da abertura da sucessão –, pode ser aplicada, em parte, à tradicional solução proposta, reconhecendo-se capacidade sucessória passiva ao embrião, uma vez concebido antes da data do falecimento do de cujus, fato que atrairia a incidência do art. 1.798 do CC02. 40

Ademais, de acordo com a posição de Giselda Hironaka, deve-lhe ser propiciada a mesma garantia assegurada ao nascituro como o direito à vida, aos alimentos, de acordo com a Lei 11.804/08, e o direito à sucessão. 41

Bianca entende, também, dever ser reconhecido o direito de sucessão ao embrião concebido por meio de técnica de reprodução humana assistida. Afirma:

Il principio che riconosce la capacità successoria solamente alle persone nate o concepite al momento dell’apertura della successione può subire un’eccezionale deroga nell’ipotesi di ricorso alla procedura di procreazione assistita. La conservazione degli embrioni, pur se di massima vietata, può infatti dar luogo ad una nascita successiva al periodo di 300 giorni dalla morte del genitore. In quanto il nato acquista lo stato di figlio del genitore devono essergli riconosciuti i diritti successori a far data dall’apertura della successione. 42

A resposta oferecida não soluciona adequadamente a questão, e enseja bastante controvérsia. O embrião criopreservado pode permanecer congelado pelo prazo máximo de três anos 43 até sua implantação, que pode ocorrer no ventre materno ou no de outra mulher.

Desse modo, enquanto não implantado o embrião e nascida a criança a sucessão estaria pendente, situação que, a priori, não atende às exigências do direito de imediata continuidade das relações e situações jurídicas de titularidades do de cujus.

A fim de evitar-se o estado de indefinição completa do fenômeno sucessório, deve ter curso a sucessão com a habilitação de eventuais outros sucessores e, subsequentemente, a partilha de bens, podendo ser reservada a quota destinada ao embrião a ser implantado ou não. Por oportuno, deve ser lembrado serem usualmente fecundados entre dois e três embriões, podendo esse número ser até mesmo maior, o que poderia ensejar a discussão quanto ao percentual da herança a ser reservado, e por quanto tempo o seria.

Como consequência dessa questão, surge a discussão quanto à administração dos bens reservados e destinados ao embrião ou embriões a serem implantados. Pode ser conferida ao seu representante legal ou nomeado curador, de modo idêntico ao tratamento propiciado ao nascituro e, à solução proposta pelo art. 1.800, caput, do CC02, por aplicação analógica. Ao representante ou ao curador seria confiada a posse dos bens reservados, podendo ser exigida caução, quando não se tratasse de herdeiro legítimo necessário, de modo análogo à providência adotada nos casos de sucessão provisória, prevista no art. 30 do CC02.

Há grave lacuna na lei em relação a todos esses pontos.

Quanto à pendência da sucessão, o art. 1.800, § 4º, do CC02, poderia fornecer a solução, por meio de aplicação analógica do prazo de dois anos nele previsto, após a abertura da sucessão. Decorrido o período, sem ter havido implantação do embrião, os bens a ele reservados seriam destinados aos demais herdeiros. Outra solução viável seria a aplicação do prazo máximo de congelamento do embrião, três anos, previsto no art. da Lei 11.105/2005.

De todo modo, mesmo se reconhecendo ao embrião, concebido antes da abertura da sucessão, capacidade sucessória passiva, não se poderia aguardar, indefinidamente, para conclusão da sucessão, pois o estado de pendência afeta, indevidamente, o direito dos demais herdeiros relativamente à herança a que fazem jus, além de atentar contra a continuidade imediata das relações e situações jurídicas transmissíveis pela sucessão.

Na segunda situação indicada – embrião concebido após a data de abertura da sucessão – a aplicação do art. 1.798 do CC afastaria seu direito à participação da sucessão. Com efeito, como já destacado, é pressuposto da qualidade de sucessível sua preexistência à data da abertura da sucessão e sua sobrevivência ao de cujus. No caso, nenhum dos dois pressupostos fáticos estaria atendido. 44

Esta a posição de Ascensão: “Têm capacidade sucessória as pessoas concebidas ao tempo da sucessão. O que exclui imediatamente aqueles que só depois …

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jusbrasil.com.br
17 de Abril de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/4-os-elementos-subjetivos-do-fenomeno-sucessorio-parte-ii-o-fenomeno-sucessorio-e-seus-elementos-estruturantes/1199049797