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Poder Regulamentar: Espécies Regulamentares no Direito Brasileiro

Poder Regulamentar: Espécies Regulamentares no Direito Brasileiro

4. Regime Jurídico Regulamentar

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Vivemos em um mundo dual, onde raramente percebemos que uma coisa depende de outra. Fala-se na Terra e na Lua, no fogo e na água, em estrelas e planetas, e no homem e na mulher. Mesmo no direito, as polaridades abundam. Fala-se em Direito Público e Privado, em Estado e homem, em interesse público e privado etc. 1 , além, é claro, da linguagem típica do direito, válido ou inválido.

Não se percebe que a oposição (e, portanto, dualidade) entre as coisas do mundo é uma característica da própria maneira de como percebemos o universo. A linguagem, ao recortar objetos, naturalmente os destaca em relação aos demais, gerando dualidade. Mais e além disso, ela passa a usar de um vocabulário específico (repertório) para a descrição daquele tema que não poderá ser empregado para a explicação de outros objetos.

Em um mundo cada vez mais complexo, isso pode gerar confusão naqueles casos em que não há o necessário aclaramento do objeto que se está a falar, nem da linguagem que se usa para tratar do objeto em si. Por vezes, um fenômeno é apresentado e descrito com o repertório adequado para outro. É o caso do poder regulamentar.

Sem embargo, quando se trata do regulamento, está a se cuidar muito mais do conteúdo material de determinada prescrição jurídica do que com a forma como ele é revestido. Com efeito, regulamentos não se confundem com decretos, embora sejam frequentemente externados por meio destes.

Isso, em geral, não é explicitado pela doutrina. Fala-se da importância do regulamento em si, mas percebe-se que muito da confusão que o tema gera decorre do fato de se empregar o repertório adequando ao conteúdo material de atos regulamentares (quando o correto é a teoria regulamentar), para tentar se descrever o fenômeno formal da exteriorização de atos infralegais – o que podem ter pouco ou nada a ver com os regulamentos em si 2 .

4.1. Conceito de Regulamento

Com esta devida observação, cabe delimitar, agora, o que são regulamentos. Note-se aqui, uma vez mais, que conceituar nada mais é do que circunscrever o regime jurídico do objeto normativo em estudo, destacando-o dos demais. Para isso é necessário destrinchar, com certo vagar, as características daquilo que a doutrina chama de regulamento.

Sob o aspecto formal , regulamentos seriam os atos jurídicos privativos do chefe do poder executivo, explicitados por meio de decreto, para tornar aplicáveis as leis (art. 84, IV, da Constituição Federal). Esta definição apresenta grandes problemas, que de há muito estão a causar confusão no nosso direito constitucional e administrativo. A primeira grande crítica é que ela reduz os regulamentos a atos privativos do chefe do poder executivo, deixando de fora toda uma gama de atos jurídicos regulamentares emanados por Ministros ou Secretários de Estado, chefes de Autarquias e de órgãos constitucionalmente autônomos (Ministério Público, Defensoria Pública, CNJ e CNMP), além de chefes de poderes. Sem embargo, se hoje, finalmente, o Direito Constitucional reconhece que alguns atos normativos emanados dessas instituições e poderes podem e devem ter força legal, não há razão para não se reconhecer, a eles, também a atribuição regulamentar, no que for de sua competência 3 . Em outro giro, toda a teoria regulamentar pode e deve ser aplicável a estes atos.

A segunda observação que deve ser feita é o erro de definição. É impossível conceituar regulamentos usando da expressão do texto de direito positivo, “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução” (art. 84, IV), ou ainda, de maneira simplificada, para tornar aplicável as leis, no exercício de função administrativa . 4

É que toda atividade infralegal deve servir unicamente para a aplicação da constituição ou das leis. Não há como se dispor de atividade administrativa – aqui tomada como sinônimo de atividade infralegal – se ela não for predisposta a aplicar a Constituição ou as Leis! Daí que melhor seria usar a expressão “tornar concreta a constituição e a lei”, para significar o fato de que o ato jurídico regulamentar quer possibilitar a criação da norma para o caso concreto.

Há ainda o fato de que a definição apontada exclui o regime jurídico regulamentar daqueles casos em que ela se presta a tornar concreta a vontade da constituição 5 . Sem embargo, o Direito Constitucional e Administrativo evolui no sentido de compreender que a atividade administrativa também é a aplicação da Constituição, de ofício 6 . Há, hoje, uma substituição do sentido antigo de reserva da lei para o de reserva de Constituição, e, graças à centralidade normativa dos direitos fundamentais em nosso ordenamento, não se pode descumprir uma obrigação constitucional alegando inexistência de lei formal. Ao contrário. O Poder Público pode e deve agir para tutelar direitos fundamentais com fundamento na Constituição, sendo dispensável a lei 7 . Deveras, seria o maior dos contrassensos acreditar que uma obrigação decorrente de um programa normativo de maior força hierárquica devesse ser desconsiderado apenas porque inexiste o texto legal, de menor força normativa. Isso significa finalmente assumir que a inexistência de lei formal não pode ser desculpa para a inação administrativa quando se deve proteger direitos fundamentais. A Constituição pode e deve ser o fundamento direto do agir administrativo, servindo como critério da decisão administrativa e como fundamento que habilita a ação administrativa em si.

A compreensão deste fenômeno terá graves (e, aparentemente, ainda não observadas) repercussões para o regime jurídico regulamentar no Brasil 8 . De fato, se considerarmos que regulamento é ato genérico e abstrato emanado do exercício da uma atividade administrativa, teremos casos inequívocos de regulamentos autônomos (que não precisam se submeter à lei) no Brasil. Para estas hipóteses, a definição supramencionada (atos jurídicos privativos do chefe do poder executivo, explicitados por meio de decreto, para tornar aplicáveis as leis)é absolutamente inaplicável.

O que se tem, de fato, é um conceito que não delimita o seu objeto com precisão. Afirmar que regulamento é ato infralegal expedido para a fiel execução da lei é cometer o equívoco de deixar de fora da teoria regulamentar atos jurídicos que devem se submeter a ela. Por isso, não é a definição adequada, nem a que deve ser aqui utilizada.

É muito em razão desta confusão conceitual que há problemas a respeito da extensão da aplicação do regime jurídico regulamentar, além de clara dificuldade em se dizer o que é ou não regulamento. Parte da doutrina cai, inclusive, em contradição a respeito do tema. Afirmam que regulamentos são atos privativos de chefes do poder executivo e dizem que eles só podem ser exteriorizados por meio de decretos (adotam um conceito formal a respeito do tema, portanto), mas, mesmo assim, dizem que preceitos aplicáveis aos regulamentos devem ser utilizados também para atos de Ministros ou de Secretários de Estado. Daí a confusão instalada: portarias ministeriais, por exemplo, não seriam regulamentos, mas, mesmo assim, no que realmente importa para a proteção do cidadão , se submeteriam ao regime jurídico regulamentar 9 .

De outro giro, também por isso a dificuldade em se dizer o que é regulamento ou ato administrativo. A hesitação da doutrina em conceituar, habilmente, o que vem a ser regulamento prejudicou, em muitos momentos, até o nevrálgico conceito de ato administrativo, que ainda hoje sofre com tentativas de se ter uma definição que abarque, também, atos genéricos e abstratos 10 .

Essa confusão decorre do fato de se misturar conceitos formais irrelevantes para a caracterização do que seria regulamento, em uma teoria que foi elaborada, basicamente, para disciplinar aqueles atos jurídicos.

Sem embargo, o adequado para se conceituar regulamentos é utilizar-se de um conceito material, porque a teoria regulamentar foi desenvolvida para ser aplicada a atos genéricos e abstratos que se prestam a concretizar a Constituição e a Lei no ordenamento. Regulamentos seriam, assim, atos jurídicos normativos genéricos e abstratos editados no exercício de uma atividade administrativa. Tomado em conta este conceito, será fundamental, agora, destrincharmos, uma vez mais , em resumo, o que até agora queremos significar, para que não reste dúvida do que apresentamos.

Uma última observação deve ser registrada. Nem se diga que o conceito regulamentar deva estar adstrito ao programa normativo do art. 84, IV , da CF . Longe disso. Como esclarecido anteriormente, conceitos e regimes jurídicos decorrem da interpretação de todo ordenamento, e não apenas de um trecho específico do programa constitucional. Entender de maneira contrária se traduzirá, inclusive, na subversão da proteção constitucional de atos regulamentares emanados, quando não há lei formal, de autoridades outras que não chefes do executivo.

Como se viu, a partir do paradigma jurídico-filosófico adotado, não se pode confundir norma com programa normativo. A norma é o mandamento, a prescrição individual, verificável apenas no casoacaso, enquanto o programa normativo, sempre interpretável a partir do âmbito normativo, é o direito positivo em si.

Quando se fala, portanto, em regulamento, ou em lei, ou em qualquer outra espécie de ato normativo, não se está a falar da norma jurídica, só verificável no caso concreto . Para designar os programas normativos, adotamos as expressões atos normativos, espécies normativas ou ainda atos jurídicos, todas aqui tomadas como sinônimas. Os programas normativos são, portanto, a Constituição, a Lei, os Regulamentos, Atos Administrativos etc.

Os programas normativos têm duplo aspecto: o formal e o material. O aspecto formal é sumamente importante, porque, como se viu supra, dá a hierarquia correspondente ao conteúdo do programa normativo, ou seja, o seu aspecto material. A forma, portanto, é imprescindível no mundo moderno, sendo irmã gêmea da liberdade 11 . Não é possível, modernamente, pensarmos em atos estatais desprovidos de forma. É a forma que dá a ideia da hierarquia dos atos estatais. Por outro lado, a carga sintática dos programas normativos será o seu aspecto material.

A carga sintática, de significação, dos regulamentos, terá sempre que se relacionar com algum outro conteúdo material da Constituição ou da Lei . Isso é da natureza regulamentar, da essência de seu regime jurídico. Daí que o que importa para os regulamentos é um conceito que também compreenda o seu conteúdo de significação. Grande parte da dificuldade que a doutrina encontra em relação aos regulamentos se encontra justamente no fato de se adotar uma definição preponderantemente formal para um programa normativo que deve ser descrito pelo seu conteúdo material.

Regulamento, no sentido aqui adotado, será, portanto, definido como qualquer ato geral, abstrato e unilateral, emanado do exercício de uma função administrativa.

4.1.1. Fundamento Jurídico Regulamentar

Em verdade, toda atividade administrativa existe para a aplicação da Constituição e das leis. Daí que a atribuição regulamentar – fundamental que é para dar condições de aplicabilidade ao programa normativo Constitucional e legal – decorre, precipuamente, do art. da CF , onde se prevê a independência e a harmonia entre os Poderes, no que se entende que cada Poder deve realizar a sua missão constitucional (e, portanto, editar regulamentos de sua competência, quando necessário) sem a interferência de outro Poder.

Também de alta importância para a topografia jurídica dos regulamentos é o princípio republicano, insculpido na segunda palavra do art. da CF . Em uma república, a coisa pública é de todos, só podendo ser administrada pelo agente público por meio de lei. É a lei (Lei Formal e Constituição), como visto, que irá dizer ao administrador como ele deve lidar com a coisa pública. Do princípio republicano decorre, portanto, a importantíssima regra da legalidade (reserva de constituição e de lei), que irá perpassar todo o regime jurídico administrativo, não só o regulamentar.

Outro elemento fundamental para a caracterização da atribuição regulamentar é a autonomia administrativa, decorrência implícita do princípio federativo, descortinado no art. da Constituição Federal, e explicito no seu art. 18. A autonomia é um avanço da descentralização política. Nela, a entidade política superposta, o ente central, não pode interferir …

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16 de Julho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/4-regime-juridico-regulamentar-poder-regulamentar-especies-regulamentares-no-direito-brasileiro/1620615832