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Direito Administrativo: Administração Pública Indireta e Regulação

Direito Administrativo: Administração Pública Indireta e Regulação

43. Agências reguladoras

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43. Agências reguladoras

Alexandre de Moraes

Promotor de Justiça. Assessor do Procurador-Geral de Justiça de São Paulo. Doutor em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo. Professor da Pós-graduação stricto sensu na Universidade Presbiteriana Mackenzie

Revista dos Tribunais RT 791/739 set./2001

1. Evolução interpretativa da teoria da separação dos poderes

A Constituição Federal, visando, principalmente, evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para que bem pudessem exercê-las, bem como criando mecanismos de controles recíprocos, sempre como garantia da perpetuidade do Estado Democrático de Direito.

A divisão segundo o critério funcional é a célebre “Separação de Poderes”, que consiste em distinguir três funções estatais, quais sejam legislação, administração e jurisdição, que devem ser atribuídas a três órgãos autônomos entre si, que as exercerão com exclusividade, foi esboçada pela primeira vez por Aristóteles, na obra Política, detalhada, posteriormente, por John Locke, no Segundo tratado do governo civil, que também reconheceu três funções distintas, entre elas a executiva, consistente em aplicar a força pública no interno, para assegurar a ordem e o direito, e a federativa, consistente em manter relações com outros Estados, especialmente por meio de alianças. E, finalmente, consagrada na obra de Montesquieu, O espírito das leis, a quem devemos a divisão e distribuição clássicas, tornando-se princípio fundamental da organização política liberal e transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e é prevista no art. 2.º da nossa Constituição Federal. 1

Ressalte-se que o ponto central da Separação de Poderes, idealizada por Aristóteles e consagrada posteriormente por Montesquieu, foi a proibição de uma única pessoa ou um único órgão exercer todas as funções referentes aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Como salientou Montesquieu, “estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou de nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares. 2

Dessa forma, a clássica divisão dos poderes, como afirma o Prof. Nicola Matteucci, da Universidade de Bolonha, “parece, assim, tanto na versão de Montesquieu como na de Kant, pouco útil para a compreensão do funcionamento dos nossos sistemas parlamentares, onde perdeu valor toda a distinção entre executivo e legislativo e existe, em lugar disso, a continuidade do poder ou um processo político que começa nas eleições e termina na ação do Governo. 3

Há, portanto, necessidade de adaptação da Teoria da Separação dos Poderes ao sistema político-constitucional atual, pois não mais existe o antigo Estado Liberal, modelo utilizado para as regras estabelecidas por Locke, Kant e Montesquieu, sem que com isso afastemo-nos das garantias básicas consagradas pelo constitucionalismo, mesmo porque devemos afastar a tentação de identificarmos o constitucionalismo unicamente com a Separação de Poderes, pois essa teoria foi elaborada no século XVIII, para controlar os regimes monárquicos e a aristocracia e esta contida dentro da doutrina maior das garantias constitucionais. 4

Nos Estados Modernos deve prevalecer o objetivo inicial e principal da clássica separação das funções do Estado e distribuição entre órgãos autônomos e independentes, qual seja a finalidade de proteção das liberdades individuais contra o arbítrio de um governante onipotente, porém o Direito Constitucional contemporâneo, apesar de permanecer na tradicional linha da idéia de Tripartição de Poderes, entende que esta fórmula, se interpretada com rigidez, torna-se inadequada para um Estado que assumiu a missão de fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo, pois, separar as funções estatais, dentro de um mecanismo de controles recíprocos, denominado “freios e contrapesos” (checks and balances). 5

Portanto, na caracterização da Separação dos Poderes, como garantia do constitucionalismo, mais importante que a rigidez clássica apontada por Locke, Kant e Montesquieu será a inexistência de concentração do Poder em um único e onipotente órgão e a presença de diversos mecanismos constitucionais de controles recíprocos.

2. Separação de poderes e função legiferante Delegação legislativa

A partir da necessidade de adaptação da Teoria da Separação dos Poderes aos Estados Modernos, no presente estudo, nos interessa, principalmente, a função legiferante exercida pelo Poder Legislativo e a eventual possibilidade de sua delegação a órgãos executivos, pois assim como houve evolução na interpretação da clássica tripartição, também não mais subsiste o conceito clássico de Lei do Estado Liberal. 6

O conceito de Lei, em seu sentido clássico no Estado Liberal, como resultado da atuação do Parlamento, dentro da idéia de Separação dos Poderes, tinha como função definir uma ordem abstrata de Justiça, com pretensão de estabilidade e permanência e sobre a qual os cidadãos poderiam planejar suas vidas com segurança e certeza, conhecendo os limites da liberdade que a Lei oferecia e o alcance exato da permissão legal à submissão ao Poder Público. Hoje, diferentemente, a Lei, além de definir uma situação abstrata com pretensão de permanência, busca a resolução de problemas concretos, singulares e passageiros, gerando, no dizer de García de Enterría, uma verdadeira inflação legislativa. 7

Em face dessa alteração histórica na utilização da Lei, é notória a diferença dessas novas normas com o conceito de Lei imaginado pelo pensamento liberal clássico, principalmente em relação ao Direito Administrativo, onde se ordenam políticas públicas singulares caracterizadas pela contingência e singularidade dos casos concretos específicos. Garcia de Enterría exemplifica essa evolução histórica, que aproximou a Lei dos meros Regulamentos, com a necessidade de disciplinar matérias destinadas a articular e organizar fomento do …

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20 de Junho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/43-agencias-reguladoras-capitulo-5-agencias-reguladoras-direito-administrativo-administracao-publica-indireta-e-regulacao/1499819327