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A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro - Ed. 2022

A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro - Ed. 2022

4.1.. A Ação Declaratória de Constitucionalidade

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Sumário:

Nos capítulos anteriores tratou-se a respeito da (i) noção de inconstitucionalidade e de sua tipologia, (ii) dos pressupostos e dos modelos da fiscalização da constitucionalidade, (iii) da evolução da fiscalização da constitucionalidade no Brasil, (iv) da fiscalização concreta da constitucionalidade (via de defesa e da ação interventiva) e (v) , por último, da ação direta genérica de inconstitucionalidade, uma das modalidades de manifestação da fiscalização abstrata. Cumpre, agora, abordar outras dimensões desse tipo de fiscalização. Está-se a referir à (i) ação declaratória de constitucionalidade, (ii) à ação direta de inconstitucionalidade por omissão e (iii) à ação direta de inconstitucionalidade de ato normativo municipal ou estadual em face da Constituição Estadual (ação direta no plano estadual). A arguição de descumprimento de preceito fundamental será estudada à parte, no capítulo 5.

4.1. A ação declaratória de constitucionalidade

4.1.1. Introdução: histórico e razões da medida

Ninguém discorda que se está a experimentar, há algum tempo, um período de superação dos postulados individualistas do Direito. Os conflitos atomizados vão, na sociedade técnica e de massas, cedendo espaço para os conflitos coletivos. O tempo se acelera; muitas das novas controvérsias nascem sem uma pronta solução normativa; outras qualificam-se pela recorrente presença do Estado como parte ou como interessado. O papel do juiz cresce cada vez mais em importância. Compete a ele, afinal, adequar os velhos dados normativos às renovadas conjunturas e às singulares situações emergentes. Se o direito dependia, na sociedade liberal, basicamente do legislador, hoje, na sociedade técnica e de massas, não sobrevive, não se aperfeiçoa, não evolui nem se realiza sem o juiz. 1

A sociedade técnica e de massas altera o perfil dos conflitos de interesses. A Constituição, atenta a esse problema, inseriu entre os direitos fundamentais o mandado de segurança coletivo (art. 5.º, LXX). Atribuiu, ainda, às associações, quando expressamente autorizadas, legitimidade para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente (art. 5.º, XXI). Incumbiu, também, aos sindicatos a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (art. 8.º, III). Ampliou, depois, a legitimação ativa do Ministério Público para a propositura da ação civil pública que, agora, presta-se para proteger, além do patrimônio público, social e o meio ambiente, também outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). Exigiu do Estado, ademais, a promoção da defesa do consumidor (art. 5.º, XXXII) e, bem por isso, o Congresso Nacional aprovou o Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078, de 11.09.1990). Textos legislativos esparsos, igualmente, dispõem sobre mecanismos processuais que ultrapassam os limites da concepção liberal: a Lei n.º 7.347, de 24.07.1985, disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; a Lei n.º 7.853, de 24.10.1989, previu direitos metaindividuais da pessoa com deficiência; a Lei n.º 7.913, de 07.12.1989, se ocupa dos danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários, ou seja, uma lesão transindividual; a Lei n.º 8.069, de 13.07.1990, mais conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente, nos arts. 208 a 224, regula a ação civil pública vocacionada à proteção dos interesses difusos e coletivos das crianças e adolescentes; o Código de Defesa do Consumidor, em seus arts. 91 a 100, regulamenta as ações coletivas para defesa de direitos individuais homogêneos, vale dizer, estabelece uma tutela coletiva de direitos; entre outros diplomas legais. Mais recentemente, o próprio CPC/2015 previu normas que tratam do processo coletivo, a exemplo do art. 982, I, quando prevê a suspensão dos feitos coletivos em razão da instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas.

Como se vê, o Direito brasileiro admite a provocação do Judiciário por meio de instrumentos processuais adequados à tutela de interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos. 2 Esses mecanismos são de extremada importância, porque, sobre permitirem o amplo acesso dos cidadãos à Justiça, ademais, possibilitam decisões judiciais únicas incidentes sobre todo um universo de pessoas, o que implica celeridade e economia processuais.

Admita-se que, mesmo as questões individuais, discutidas por meio dos mecanismos processuais convencionais, na sociedade técnica e de massas, são multiplicadas ao infinito (direitos individuais homogêneos), daí que, sobre um mesmo caso, o Judiciário é capaz de prolatar não apenas centenas, mas já milhares de decisões.

Some-se esse dado histórico à intensidade da atividade legiferante (“inflação legislativa”), derivada da necessidade do Estado contemporâneo (Administrativo, como antes referido) agir, instituindo políticas públicas e planos de ação econômica (tributação, orçamento, despesa pública, controle do câmbio e da moeda, combate à inflação, definição dos índices de reajuste dos vencimentos, dos proventos e das pensões do funcionalismo e de seus dependentes), e estará formado terreno fértil para a proliferação das ações (coletivas ou individuais) ajuizadas contra o Estado (no caso brasileiro, especialmente contra a União, em virtude das peculiaridades de nossa federação), bem como – num modelo que admite a fiscalização difusa da constitucionalidade – de decisões contrastantes, embora incidentes sobre um mesmo tipo de causa.

O desencontro nas decisões judiciais, na vigência da Constituição anterior, já trazia inconvenientes. Com a Constituição de 1988 eles ficaram mais evidentes. Deveras, com a nova Lei Fundamental, não só a possibilidade da concessão de medidas liminares foi ampliada, em virtude do fortalecimento do princípio da inafastabilidade da apreciação judicial, 3 como a Justiça Federal de segundo grau de jurisdição sofreu descentralização. 4 Daí, sobre uma mesma matéria, ser possível a existência de posicionamentos distintos dos vários Tribunais Regionais Federais, alguns suspendendo liminares concedidas, outros confirmando referidas decisões de primeiro grau.

Afirme-se que a Constituição de 1988 prestigiou o Poder Judiciário 5 e, mais do que isso, ofereceu a ele meios para, de modo eficaz, fiscalizar a atuação dos demais Poderes do Estado e dar vazão ao exercício da cidadania. 6 Todavia, “um dos aspectos que mais tem preocupado o país, pelo prisma da nova ordem constitucional, é a valorização dos juizados de 1.ª instância – louvável conquista da cidadania – sem a contrapartida de um instrumento processual de uniformização célere, omissão incompreensível do constituinte na conformação do controle difuso e concentrado de constitucionalidade”. 7

As decisões desencontradas do Judiciário em questões que aguçam a sensibilidade dos jurisdicionados, a curiosidade da mídia e a preocupação governamental, sobre trazerem a intranquilidade à população, o descrédito da função jurisdicional e a quebra do significado da Constituição (da “consciência constitucional” e do “sentimento constitucional”), favorecem, muitas vezes, a emergência de importante lesão ao princípio da isonomia, “na medida em que ensejam tratamento desigual de situações iguais”. 8

Verifica-se isso, aponta Hugo de Brito Machado, 9 especialmente “com os denominados direitos individuais homogêneos. Milhares de pessoas com a mesma pretensão, como aconteceu (...), por exemplo, com: (a) o não pagamento de correção monetária no imposto de renda das pessoas jurídicas, nos termos no art. 18 do Decreto-Lei n.º 2.323; (b) o desbloqueio de cruzados novos; (c) a liberação de contas do FGTS; (d) a taxa de conservação de estradas; (e) a contribuição social sobre os lucros das pessoas jurídicas; (f) as contribuições para o Finsocial; (g) as contribuições para o PIS; (h) a taxa em favor da CVM; (i) os reajustamentos de vencimentos de servidores públicos, em diversas oportunidades, implicados com medidas governamentais supostamente destinadas a combater a inflação. Em alguns desses casos tivemos manifestação direta do Supremo Tribunal Federal, como aconteceu com a declaração de inconstitucionalidade do art. 18, do Decreto-Lei n.º 2.323, proferida em ação direta movida pelo Procurador-Geral da República, em face de representação que lhe fora dirigida pela Federação das Associações Comerciais do Brasil (...). A questão ficou resolvida definitivamente, e o próprio governo determinou, mediante novo decreto-lei, cancelar os lançamentos e restituir as quantias já recebidas. Noutros, porém, inúmeras ações individuais arrastam-se nos diversos Juízos e Tribunais, algumas já resolvidas pelo Supremo, em recursos extraordinários, com efeitos apenas entre os litigantes de cada caso, e outras ainda nem chegaram a ser apreciadas na Corte Maior, permanecendo o estado de incerteza a afligir os interessados”.

Agravante do estado de incerteza e de demora da prestação jurisdicional é o fato de, resolvida pelo Supremo Tribunal Federal a questão constitucional em sede de recurso extraordinário (na concepção clássica, com efeitos inter partes), e comunicado o Senado Federal para a finalidade do art. 52, X, da Constituição (na tradição brasileira, dar eficácia erga omnes à decisão) 10 , recusar-se este colégio legislativo a proceder à suspensão do ato impugnado, como ocorreu em importante ‘case ’. 11 Ora, sem a suspensão do ato impugnado, e porque na questão em apreço não houve provocação da fiscalização abstrata, teria o Supremo, antes de implementada a sistemática da repercussão geral, de processar milhares de recursos extraordinários interpostos pela União apenas para o fim de protelar a solução definitiva (e suas consequências) de todas as ações.

Por outro lado, a concessão de liminares, pelos órgãos jurisdicionais de primeiro grau, nas ações coletivas onde se argui incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, implica a produção de efeitos erga omnes (embora limitados ao universo dos substituídos). Desse modo, alcançava-se, pelas ações coletivas 12 (e mesmo, embora indiretamente, pela multiplicação das ações individuais envolvendo direitos homogêneos) – mecanismos provocadores da fiscalização difusa –, o mesmo resultado alcançável pela ação direta de inconstitucionalidade (fiscalização abstrata) proposta (unicamente pelos legitimados do art. 103 da Constituição) perante o Supremo Tribunal Federal. 13

Como se vê, a sociedade técnica e de massas desafia a instituição de mecanismos de conciliação e de harmonização das decisões judiciais, especialmente em países que, como o nosso, adotam o modelo de convivência entre os sistemas difuso e concentrado de fiscalização da constitucionalidade. Atento a essa problemática, o Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, no passado, já determinou “a suspensão de processos nos quais se discute a validade de lei de eficácia suspensa, em caráter liminar, pelo Supremo”. 14 Todavia, medidas dessa natureza, conquanto indispensáveis, eram insuficientes.

Ademais, “não é razoável admitir-se que o Judiciário esteja com seus canais inteiramente congestionados, com milhares de processos em tramitação no Brasil inteiro, quando o Supremo Tribunal Federal, com uma única decisão, poderia resolver definitivamente a questão, tornando desnecessários milhares de processos”. 15

O Governo Federal, desafiado por dificuldades como as anteriormente consideradas, resolveu, em determinado momento, propor a reinstituição, entre nós, mediante Emenda à Constituição, da malfadada ação avocatória. 16 Defendia-se conferir competência ao Supremo Tribunal Federal para processá-la e julgá-la. 17 A reinstituição da ação avocatória foi cogitada ao lado de outras medidas tendentes a produzir uma reforma no aparelho institucional da União. 18 A gravidade da medida, a oportuna reação dos juristas, inclusive da Ordem dos Advogados do Brasil, e o descrédito do então Presidente da República, especialmente nos últimos meses em que esteve à frente do Governo Federal, foram determinantes do insucesso da proposição encaminhada ao Congresso Nacional.

A partir de estudo desenvolvido por Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes, foi encaminhada proposta de Emenda Constitucional instituindo a ação declaratória de constitucionalidade. Uma medida despida, supostamente, do estigma que contamina a ação avocatória e que, inquestionavelmente, complementa o modelo brasileiro de fiscalização abstrata da constitucionalidade. 19

Ora, “parte dessa proposição, com algumas alterações, foi incorporada à Emenda que deu nova redação a alguns dispositivos da ordem constitucional tributária e autorizou a instituição do imposto sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira (IPMF)”. 20

Assim dispôs a Emenda Constitucional n.º 3/1993, no que diz respeito ao instituto: “Art. 102. (...) I – (...) a ) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (...) § 1.º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. § 2.º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. Art. 103. (...) § 4.º A ação declaratória de constitucionalidade poderá ser proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República”. 21

Promulgada a Emenda Constitucional n.º 3, a ação declaratória de constitucionalidade foi alvo de severas críticas, algumas vislumbrando inconstitucionalidades, outras apontando, apenas, a sua inocuidade. Foi, inclusive, aforada ação direta de inconstitucionalidade pela Associação dos Magistrados Brasileiros. O Supremo Tribunal Federal, todavia, pronunciou-se pela constitucionalidade da medida. No julgamento da ADC 1/DF, definiu-se o procedimento a ser adotado na tramitação da nova ação. Contudo, a disciplina foi posteriormente tratada pela Lei n.º 9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispôs sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

4.1.2. Finalidade

Pode, à primeira vista, parecer “estranho cogitar-se de ação declaratória de constitucionalidade, tendo em conta que a constitucionalidade da lei é presumida (...)”. 22 Porém, num sistema que admite a convivência entre os modelos concentrado e difuso de fiscalização da constitucionalidade, um tal mecanismo viabiliza atingir um inquestionável objetivo. A finalidade do instituto é a de, ocorrente dissídio a respeito da legitimidade de uma lei ou ato normativo federal, levar desde logo a questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal para que este, exercendo a guarda da Constituição, a resolva de modo definitivo (com eficácia erga omnes e efeito vinculante), para proveito da economia e celeridade processuais, e dos princípios da supremacia da Constituição e da segurança jurídica. 23 A finalidade precípua, portanto, é a guarda do direito constitucional objetivo. Bem manejado, é valioso instrumento de garantia da Constituição. 24

4.1.3. Constitucionalidade da medida

Importante parcela da doutrina brasileira identificou na ação declaratória de constitucionalidade uma série de vícios comprometedores de sua legitimidade. Assim, afirmou-se que o instrumento é inconstitucional à medida que comprometeria o princípio do devido processo legal (art. 5.º, LIV), violaria os princípios da ampla defesa, do contraditório e da dupla instância de julgamento (art. 5.º, LV), afetaria o direito de acesso do cidadão ao Judiciário, contrariando o princípio da inafastabilidade do controle judicial (art. 5.º, XXXV), transformaria o Judiciário em Legislador, comprometendo o órgão de cúpula com a elaboração legislativa, inibindo o Judiciário todo (violação da independência do Judiciário) e impedindo os cidadãos de invocarem a proteção jurisdicional (quebra do sistema difuso de fiscalização da constitucionalidade). Além do mais, “ao abolir o contraditório, a Emenda criou um processo sem parte, sem duplo grau de jurisdição e sem recursos”. 25 A ofensa a referidos direitos, garantias e princípios implicaria violação das “cláusulas de eternidade” definidas no art. 60, § 4.º, da Lei Fundamental da República e, bem por isso, o Supremo Tribunal Federal não estaria impedido de declarar a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n.º 3/1993, especialmente, na parte que institui a ação declaratória de constitucionalidade.

É preciso ver, entretanto, que não é possível transplantar, sem mais, para a fiscalização abstrata da constitucionalidade as categorias jurídicas próprias da (e necessárias à) atuação jurisdicional concreta. O Judiciário exerce função jurisdicional quando dirime conflitos intersubjetivos de interesses. Exercita, igualmente, jurisdição quando soluciona questão constitucional arguida incidentalmente. Entretanto, os Tribunais Constitucionais (jurisdição concentrada), como pretendem alguns autores, desempenham uma função constitucional autônoma 26 que se assemelha àquela desenvolvida pelo Legislativo, 27 ou simplesmente exercem jurisdição constitucional objetiva, como sustentam outros. Ora, desempenhando função constitucional autônoma ou jurisdição constitucional objetiva, não se submetem, necessariamente, aos princípios que disciplinam a atividade jurisdicional voltada à solução de conflitos intersubjetivos de interesses.

Na feliz expressão de certo autor, a ação declaratória de constitucionalidade “nada mais é do que uma ação direta de inconstitucionalidade com o sinal trocado”. 28 Admita-se por isso, que se a ação declaratória de constitucionalidade for ofensiva aos direitos, garantias e princípios anteriormente referidos, “ter-se-á de reconhecer que as inconstitucionalidades apontadas haveriam de afetar, igualmente, a própria ação direta de inconstitucionalidade”. 29 Como observou o Ministro Paulo Brossard, as alegações articuladas contra a ação declaratória de constitucionalidade são “igualmente articuláveis em relação à ação direta de inconstitucionalidade, coisa que jamais fora feita em quase meio século”. 30

Conforme demonstrou o Ministro Moreira Alves, do “confronto entre a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade, verifica-se que ambas integram o controle concentrado de constitucionalidade dos atos normativos, tendo a mesma natureza: a de se apresentarem como processos objetivos. Ora, se a própria Constituição Federal admitiu a convivência do controle difuso de constitucionalidade dos atos normativos com o controle concentrado deles, não há que se pretender que a Emenda Constitucional n.º 3, de 1993, com a instituição de instrumento que visa a aperfeiçoar esse controle concentrado, haja, praticamente, destruído o controle difuso. Este, apesar da expansão dada ao controle concentrado (e isso decorre, obviamente, muito mais da ampliação dos legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade, do que da criação da ação declaratória de constitucionalidade), continua a ser a regra, só não podendo ser utilizado legitimamente em relação aos atos normativos que, anteriormente, tenham sido declarados, pelo controle concentrado em abstrato, constitucionais ou inconstitucionais, ou que haja tido sua execução suspensa pelo Senado quando a declaração de inconstitucionalidade resulte do controle difuso exercido pelo Supremo Tribunal Federal”. 31

Trata-se, então, a ação declaratória de constitucionalidade (assim como a ação direta de inconstitucionalidade), de processo objetivo, “essencialmente unilateral, não-contraditório, sem partes, no qual há um requerente, mas não há necessariamente um requerido”. 32 Um processo que pode ser instaurado “independente da demonstração de um interesse específico” 33 e que tem por objetivo não dar solução a determinada pretensão deduzida por parte interessada, mas antes “elidir a insegurança jurídica ou o estado de incerteza sobre a legitimidade de lei ou ato normativo federal. Os eventuais requerentes atuam no interesse de preservação da segurança jurídica e não na defesa de um interesse próprio”. 34 Então, os requerentes “são titulares da ação de constitucionalidade apenas para o efeito de provocar, ou não, o Supremo Tribunal”. 35 Assim, como na ação direta de inconstitucionalidade, uma vez proposta, o requerente não pode formular desistência (art. 16 da Lei n.º 9.868/1999). E não se adstringe o Tribunal, por outro lado, aos fundamentos constitucionais invocados (vinculação do Tribunal ao pedido, mas não à causa de pedir). Não admite, ademais, a assistência de terceiros concretamente interessados (art. 18 da Lei n.º 9.868/1999), nem se compatibiliza com a ação rescisória (art. 26 da Lei n.º 9.868/1999). 36

O fato de não haver réu na ação declaratória de constitucionalidade não sugere manifestação de vício, já que essa figura inexiste também na ação direta de inconstitucionalidade. Tratando-se de processo objetivo, na ação de inconstitucionalidade são, com efeito, notificados os órgãos de onde emanaram os atos impugnados para que prestem informações. Todavia, a inexistência de réu “não impede que, ao fixar a disciplina processual do instituto, o legislador defina os pressupostos de admissibilidade da ação, autorize a audiência de determinados órgãos ou segmentos sociais e outorgue direito de manifestação a certos entes”. 37 Sistemática essa, inclusive, adotada pela Lei n.º 9.868/1999 (art. 20, § 1.º). Não se pode esquecer, por outro lado, que a falta de réu no processo não o desqualifica enquanto meio de fiscalização constitucional porque (i) proposta a ação de constitucionalidade, os legitimados ativos do art. 103 da Constituição podem, igualmente, propor ação direta de inconstitucionalidade da mesma norma, e depois (ii) porque o Supremo sempre poderá tomar conhecimento das várias posições a respeito da constitucionalidade da norma objeto da ação em virtude da necessária demonstração, por ocasião da propositura, das diferentes posições a propósito da legitimidade do ato normativo em questão.

Os princípios da inafastabilidade da apreciação judicial, do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal não foram vulnerados, portanto, com a instituição da ação declaratória de constitucionalidade. O fato de os jurisdicionados não poderem mais discutir sobre a legitimidade de determinada normativa (controle difuso) após a decisão do STF, em ação direta, não constitui nenhuma novidade no direito brasileiro, especialmente porque entre nós (assim como na Alemanha) desde a instituição da fiscalização abstrata pode o Supremo declarar, com efeitos erga omnes , tanto a constitucionalidade como a inconstitucionalidade do ato impugnado (art. 173, caput , do RISTF e art. 23 da Lei n.º 9.868/1999). Aliás, a impossibilidade da discussão, nos processos ordinários, sobre a legitimidade de ato normativo já declarado constitucional ou inconstitucional pelo STF, em ação direta, constitui exigência de uma arquitetônica que adota a convivência entre os sistemas difuso e concentrado da constitucionalidade, não importando então em supressão do direito de acesso do cidadão ao Judiciário.

É preciso ficar alerta para o inconveniente do transplante automático, e sem mediações, de princípios e garantias próprios da atividade jurisdicional dirimidora de litígios (onde há partes, contraditório, e conflito de interesses – processo subjetivo), para o território da fiscalização abstrata da constitucionalidade atuada por processo objetivo (que, em princípio, desconhece partes – a não ser num sentido meramente formal – e onde, por isso mesmo, inocorre manifestação de um conflito de interesses). 38

Não há, ademais, risco de transformação do STF em órgão legislativo, ou melhor, em “comissão jurídica do Legislativo”, 39 exercente de atividade sancionadora ou homologadora da legislação, como pretendem alguns. Afinal, o STF, com a ação declaratória de constitucionalidade, exerce jurisdição constitucional. O Supremo não se converte em órgão consultivo ou auxiliar do Legislativo na medida em que somente atuará na hipótese de manifestação de dissídio judicial quanto à legitimidade de determinada normativa. Decidindo o Judiciário de modo controvertido a respeito de determinada questão de natureza constitucional, e sendo provocado por via da ação declaratória de constitucionalidade, é tarefa do Supremo decidir unicamente naquilo que pertine à controvérsia: se é constitucional ou inconstitucional a norma que suscita a divergência judicial.

Nem se afirme, por fim, que a ação declaratória de constitucionalidade subverte o princípio da separação dos poderes, ao concentrar atividade no Supremo Tribunal Federal, amesquinhando, ademais, a independência do Judiciário. 40 Deveras, com a ação de constitucionalidade, a Colenda Corte ficou autorizada a atuar, mediante outro mecanismo de provocação, uma competência que já dispunha: a fiscalização abstrata da constitucionalidade. De outro ângulo, inocorre agressão à independência do Judiciário, porque o Supremo Tribunal Federal é órgão do Judiciário, ao contrário das Cortes Constitucionais de alguns países (Portugal, Espanha, Itália, Bélgica e França, por exemplo). 41 Concorde-se, ademais, que na Europa continental boa parte dos Estados que admitem a fiscalização jurisdicional da constitucionalidade das leis conferem o monopólio da atividade a uma Corte Constitucional, não ostentando os juízes ordinários competência para o exercício de jurisdição constitucional; nem por isso, entretanto, estar-se-ia autorizado a afirmar que o Judiciário deste ou daquele Estado europeu encontra-se desprovido de independência. 42 A independência do Judiciário e o princípio da separação dos poderes poderiam ser comprometidos caso o Constituinte reformador propusesse medida de outra natureza, como, a título de exemplo, a residente na Carta Política de 1937. Dispunha o art. 96, parágrafo único, do texto constitucional em questão que, declarada a inconstitucionalidade de uma lei, a juízo do Executivo, necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderia o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento; se este a confirmasse por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficaria sem efeito a decisão do Tribunal.

O Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 1/1993, resolveu questão de ordem reconhecendo a constitucionalidade da Emenda Constitucional n.º 3/1993, na parte em que instituiu o referido instrumento de provocação da jurisdição constitucional concentrada. 43

Concorda-se com a posição da mais Alta Corte. A instituição da ação declaratória de constitucionalidade não ofende as cláusulas pétreas (art. 60, § 4.º) previstas na Constituição. A Emenda Constitucional n.º 3/1993 não criou medida tendente a abolir o princípio da separação de poderes e os direitos ou garantias do devido processo legal, do contraditório, do juiz natural ou da inafastabilidade da apreciação judicial. 44 Apenas acrescentou novo instrumento ao nosso sistema de fiscalização abstrata da constitucionalidade dos atos normativos do Poder Público. 45

De fato, trata-se de instrumento voltado para a afirmação de decisão política realizada na produção de ato legislativo, contudo, com potencial de instaurar um novo momento para que ocorram deliberações a respeito da legislação que é objeto de ação declaratória de constitucionalidade. A feição que pode ser observada na ação declaratória é de medida que, para além do incremento cognitivo a respeito da matéria discutida, teria como pressuposto a deferência do Judiciário perante o Legislativo. Entretanto, esta primeira mirada não pode conduzir a uma análise equivocada da ação. A discussão a respeito da constitucionalidade da legislação objeto não determina a sua convalidação ou remete ao sepulcro novos questionamentos jurisdicionais que venham a ser realizados a respeito da matéria.

Isso porque, mesmo que um dos princípios reitores da própria existência da ADC seja a segurança jurídica, não é possível perder de vista que aquilo que se está a produzir com uma declaração de constitucionalidade é um novo conjunto de assertivas com força de lei (eficácia erga omnes) e com efeito vinculante. Como é intuitivo, tal demandará interpretação por parte de seus destinatários e alterações no conjunto normativo ou no contexto social (realidade fática) que a norma procura regular. 46

Aproximadamente três décadas após a implementação do instrumento em estudo, é possível concluir que a medida conseguiu alcançar os objetivos que levaram ao esforço consumido para dar lugar à criação da ação declaratória de constitucionalidade. Sua utilização, não obstante, ainda permanece aquém do potencial idealizado pelo constituinte reformador. Em parte, isso se deve ao fato de que o Supremo continua abarrotado de feitos 47 . Além disso, o evoluir do direito abriu novos caminhos para a solução do problema que motivou a instituição da referida ação.

4.1.4. Utilidade da medida

A ação declaratória de constitucionalidade, ao contrário do que muitos possam pensar, não exprime absoluta novidade no Direito brasileiro. Com efeito, a ação de inconstitucionalidade é também uma ação que trata da constitucionalidade das leis. Viu-se já que o Supremo Tribunal Federal, na ação direta de inconstitucionalidade, tanto pode declarar a constitucionalidade como a inconstitucionalidade do ato impugnado.

A experiência jurídica brasileira aceitou, durante algum tempo, a propositura, pelo Procurador-Geral da República, de representação interventiva ou de representação de inconstitucionalidade com parecer contrário. A ação de inconstitucionalidade transformar-se-ia, em semelhante hipótese, numa ação de constitucionalidade. Afinal, o Procurador-Geral postulava não a afirmação judicial da inconstitucionalidade da normativa, mas sim o reconhecimento judicial de sua legitimidade. A vantagem da provocação da Suprema Corte residia na possibilidade de alcançar-se, desde logo, uma solução definitiva para uma questão constitucional que, de outro modo (recurso extraordinário), levaria anos para desafiar desate no Supremo Tribunal Federal. 48

O Regimento Interno do STF chegou, mesmo, a consagrar a orientação que vinha, há anos, sendo aceita pela jurisprudência. Dispunha o art. 174, § 1.º, do RISTF 49 que, “provocado por autoridade ou por terceiro para exercitar a iniciativa prevista neste artigo, o Procurador-Geral, entendendo improcedente a fundamentação da súplica, poderá encaminhá-la com parecer contrário”. Esse dispositivo, mais tarde, foi alterado. Hoje, o RISTF (art. 169, § 1.º) ostenta a seguinte redação: “Proposta a representação, não se admitirá desistência, ainda que a final o Procurador-Geral se manifeste pela sua improcedência”. O Regimento não se refere à possibilidade de encaminhamento da representação com parecer contrário. Todavia, “na prática, continuou o Procurador-Geral a oferecer representações de inconstitucionalidade, ressaltando a relevância da questão e manifestando-se”, ao final, “muitas vezes em favor da constitucionalidade da norma”. 50

Considere-se, além disso, que, “ao admitir o cabimento dos embargos infringentes opostos pelo Procurador-Geral da República contra decisão que acolheu representação de inconstitucionalidade de sua própria iniciativa, o Supremo Tribunal Federal contribuiu para realçar esse caráter ambivalente da representação de inconstitucionalidade, reconhecendo implicitamente, pelo menos, que ao titular da ação era legítimo tanto postular a declaração de inconstitucionalidade da lei, se disso estivesse convicto, como pedir a declaração de sua constitucionalidade, se, não obstante convencido de sua constitucionalidade, houvesse dúvidas ou controvérsias sobre sua legitimidade que reclamassem um pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal”. 51

A Colenda Corte, entretanto, com a Representação n.º 1.349 , em que foi relator o Ministro Aldir Passarinho, 52 inverteu a orientação. Nesse caso, “considerou inepta a representação, entendendo que, como a Constituição previa uma ação de inconstitucionalidade, não poderia o titular da ação demonstrar, de maneira insofismável, que perseguia outros desideratos”. 53

É verdade que pode, ainda, o Procurador-Geral protocolar ação direta de inconstitucionalidade, oferecendo, ao final, parecer contrário. Pois, como ninguém desconhece, o Chefe do Ministério Público Federal manifestar-se-á, oferecendo parecer, em todas as ações diretas de inconstitucionalidade, 54 inclusive naquelas propostas por ele próprio, exceto nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão, por força do art. 12-E, § 1º e § 3.º da Lei n.º 9.868/99. É plenamente cabível, nessa oportunidade, manifestar-se pela improcedência da pretensão deduzida na ação. Porém, esta via pode ser trilhada apenas pelo Procurador-Geral, e não pelos demais legitimados do art. 103 da Constituição. Ora, autônomo o Ministério Público, cujo Chefe, em boa hora, deixou de ocupar cargo submetido à confiança do Presidente da República, nem sempre estará o órgão disposto a encaminhar questão que o Governo Federal entenda desafiar pronunciamento da Suprema Corte.

Daí ainda existir certa utilidade da ação declaratória de constitucionalidade. Deveras, a ação direta de inconstitucionalidade poderá não ser instrumento hábil para a pronta solução de controvérsia judicial em matéria que envolve questão constitucional, porque, como decidido pelo Supremo, “não é ela cabível quando o autor a propõe sustentando a constitucionalidade do ato normativo, e pretendendo, portanto, obter a declaração de sua constitucionalidade pela via indireta da decisão de improcedência dessa ação”. 55 Por outro lado, antes era possível afirmar que a eficácia da decisão dessa ação (da ação direta de inconstitucionalidade) “quer de procedência, quer de improcedência, apenas se estende a todos (eficácia erga omnes) no sentido de que, em face de todos, sua eficácia se exaure na declaração de que o ato normativo é inconstitucional (e, portanto, nulo desde a origem) ou constitucional (e, conseqüentemente, válido)”. 56 Após o advento da EC n.º 45/2004, a decisão na ação direta de inconstitucionalidade, assim como na ação declaratória de constitucionalidade, produz efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Judiciário e à Administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, suprimindo o que poderia caracterizar um plus diante dos efeitos produzidos pela decisão na ação direta de inconstitucionalidade. 57

4.1.5. Paralelo entre a ação declaratória de constitucionalidade e a avocatória

A avocatória 58 foi instituída, no Direito brasileiro, pela Emenda Constitucional n.º 7, de 13.04.1977 (pacote de abril), que introduziu a chamada reforma do Judiciário. A Constituição de 1967/1969 passou, no art. 119, I, a contar com nova alínea (o) que conferia ao Supremo Tribunal Federal competência para julgar “as causas processadas perante quaisquer juízos ou tribunais, cuja avocação deferir a pedido do Procurador-Geral da República, quando decorrer imediato perigo de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou às finanças públicas, para que se suspendam os efeitos de decisão proferida e para que o conhecimento integral da lide lhe seja devolvido”.

O Poder Executivo pretendeu em 1991, como já anunciado, o restabelecimento da ação avocatória. A proposta do Executivo mantinha os termos da alínea adicionada pela Emenda Constitucional n.º 7/1977 à Constituição de 1967/1969, “com acréscimo, apenas, do Advogado-Geral da União, como titular da competência para requerê-la”. 59 A solução da ação declaratória de constitucionalidade é, evidentemente, melhor que a da avocatória. Esta se encontra marcada pelo estigma do regime autoritário, sendo “utilizada para suspender ‘decisões jurídicas’, à luz de argumentos políticos, como os de grave lesão à ordem pública, econômica ou financeira”. 60

Daí a ação declaratória de constitucionalidade apresentar vantagens em relação à avocatória. Releva observar, ademais, que, com a ação de constitucionalidade: “a) a competência do STF será originária e não decorrencial; b) os motivos para sua proposição serão jurídicos e não meramente políticos; c) não haverá interferência direta nas decisões de 1.ª instância suspendendo sua eficácia sem fundamentos jurídicos, mas decisão definitiva sobre a questão suscitada”. 61 Bem por isso, (i) ao …

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17 de Abril de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/431-fiscalizacao-incidental-43-a-fiscalizacao-abstrata-no-plano-estadual-a-fiscalizacao-abstrata-da-constitucionalidade-no-direito-brasileiro-ed-2022/1765408572