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Constituição e Direito Penal - Ed. 2023

Constituição e Direito Penal - Ed. 2023

4. Nulidades e Violações de Nível Constitucional

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Sumário:

4.1. Preliminarmente

Revisando textos que já publicamos e analisando novas situações, percebemos uma tendência jurisprudencial capaz de ofuscar e, no limite, sepultar as diferenças entre nulidades absolutas e relativas, distinção, todavia, que reputamos cientificamente consistente e necessária na pragmática. Não temos como mergulhar no tema geral das nulidades, mas observamos, com preocupação, que parece fácil afastar nulidades, bastando esgrimir uma díade quase demiúrgica , que seria, uma vez enunciada , capaz de ofuscar qualquer violação processual , por mais que maculados valores constitucionais: preclusão e ausência de prejuízo . Afirmando inexoravelmente a primeira, e negando, sempre (ainda que genericamente), a segunda, ao invés de “espiolhar” nulidades, muitos julgados quase que celebram novo esporte, o “espancar” nulidades.

A consolidação de tal corrente jurisprudencial, ao flexibilizar/relativizar/diminuir a incidência de nulidades no processo penal , opera esmaecendo as fronteiras entre nulidades absolutas e relativas , em desfavor das primeiras , ao submetê-las, contra a doutrina solidamente estabelecida e a melhor interpretação dos dispositivos legais e garantias constitucionais, ao regime preclusivo , e com o argumento (adicional, nos parece) de reprimir infrações éticas identificadas como “nulidades de algibeira”.

A intenção (ou, pelo menos, o resultado da aplicação, numa perspectiva “forte” dessa corrente), no horizonte amplo, é avançar para um processo penal mais eficiente na defesa social , menos permeável à manipulação e proliferação de nulidades que, sacralizando a forma, afastariam a justiça da “verdade real”, na generalidade das vezes suposta, em vez da presunção de inocência, a impunidade de criminosos perigosos. E o que se apresenta como uma reação contemporânea a abusos (não se nega que existem, diga-se de passagem), num arco histórico, ecoa (um sortilégio de eterno retorno?) o Zeitgeist bem representado pela dupla Rocco/Campos, cujas influências legislativas cinzelaram-se em tempos ásperos, o fascismo italiano e a ditadura Vargas.

Diante da relevância e utilidade da questão, vamos enunciar, muito brevemente, nossas premissas gerais, com as quais enfrentaremos as questões específicas levantadas neste capítulo.

Primeiro, o campo das nulidades mapeia-se como um locus que não se encontra suficientemente estabilizado, carente de jurisprudência capaz de guiar soluções materialmente coerentes ; não raro, um espaço retórico tendente a veicular desejos confirmatórios ou automação de sinal contrário.

Quanto ao prejuízo, se há um princípio basilar ao edifício das nulidades é o da instrumentalidade das formas , consagrado no artigo 563 do CPP e multicitado em elegante galicismo, que se concretiza no vetor prejuízo , cuja ausência obsta que se pronuncie a consequente sanção (pas de nullité sans grief). Em outras palavras, sem ofensa a direitos e garantias fundamentais – e que tenham maculado os objetivos do processo ou sua estrutura matricial – não há que se falar em nulidade.

Defendemos, como dito de início, a persistência da categoria nulidade absoluta. Conceitualmente, tal nulidade ocorre: “toda vez que que for violada uma regra constitucional sobre o processo” , pois as garantias constitucionais de conteúdo processual: “asseguram o devido processo legal, sendo fator de legitimação da atividade jurisdicional, havendo evidente interesse público na sua observância. Contraditório, ampla defesa, juiz natural, motivação das decisões, publicidade dos atos processuais, presunção de inocência, vedação das provas ilícitas são, em última análise, garantias de um processo justo e équo” (BADARÓ, 2020, p. 905).

Admitimos, por outro lado (e no ponto parece-nos firmada a jurisprudência), articular nulidade absoluta e prejuízo ; há, inclusive, respeitável corrente doutrinária a assentar que a nulidade absoluta faria presumir o prejuízo. Entretanto, tal posição [de que não se aplicaria o princípio do prejuízo às nulidades absolutas, em que o prejuízo é presumido ], segundo BADARÓ, 2020, pp. 906-7, “não é correta por partir da premissa equivocada de que a forma é um fim em si mesma”. Assim, “mesmo nos casos em que o vício poderia caracterizar nulidade absoluta, se o ato cumpriu sua finalidade, não há que falar em nulidade”. O que nos parece é que sim, a ausência de prejuízo deve ficar comprovada ; mas, “uma vez alegado o vício, trata-se de um dever que compete , apenas, ao julgador (...) demonstrar que prejuízo , efetivamente, inexistiu ” – pois, bem vista, a “forma é posta em prol de uma função. Vulnerada a forma, presume-se a vulneração de um valor”. Na mesma linha, Badaró preconiza uma inversão de sinais: a atipicidade do ato , em regra, prejudica sua finalidade , bastando à parte que alegar a nulidade demonstrar a prática de um ato atípico . O que não é suficiente, porém . É preciso, ainda, “haver um prejuízo à finalidade pela qual a norma não observada foi violada ”. Verbis : “E este é o ponto fundamental: a parte que alega uma nulidade, e demonstra que o ato foi praticado de forma atípica, não terá que demonstrar ou ‘provar’ o prejuízo. Se há um modelo ou uma forma prevista em lei, que foi desrespeitada, o normal é que tal atipicidade gere prejuízo. Eventualmente, mesmo havendo a atipicidade do ato, pode ser que dela não resulte prejuízo. O correto é o inverso: a manutenção da eficácia do ato atípico ficará na dependência da demonstração de que a atipicidade não causou prejuízo algum. E será o juiz  – a quem incumbe zelar pela regularidade do processo e observância da lei – que, para manter a eficácia do ato, deverá expor as razões pelas quais a atipicidade não impediu que o ato atingisse sua finalidade ” – BADARÓ, 2020, pp. 907-8 – destacamos.

Nesse contexto, a pergunta decisiva é: como se faz a “demonstração” do prejuízo? Como se “prova” o prejuízo ? Certamente, não “da mesma maneira que a ‘prova de um fato’”. Convém registrar, pois o topos está longe de pacificado: epistemologicamente, o prejuízo não é um fato . A alegação de um fato passado, “de um acontecimento já ocorrido, poderá ser verdadeira ou falsa. A parte poderá provar, isto é, demonstrar que, na realidade, os fatos se passaram como afirmado”. Entretanto, o prejuízo “não é um fato, mas sim uma perda de uma chance , da possibilidade de obter uma melhor posição processual , caso tivesse o processo seguido o modelo legal”. Em suma, trata-se de uma prova “em termos lógico-argumentativos , expondo como poderia haver uma melhora na situação da parte prejudicada pela inobservância da forma ou modelo legal” – BADARÓ, 2020, p. 908 – grifamos.

Fique clara nossa posição: se a parte demonstra o vício [atipicidade], robusto a ponto de macular regras constitucionais estruturantes do processo penal, cabe ao juiz expor as razões pelas quais tal atipicidade não impediu que o ato atingisse sua finalidade. E o prejuízo, repisamos, não é encarado como um fato, antes, é tratado como a perda de uma chance, que seria a possibilidade de obter uma melhor posição processual, caso tivesse o processo seguido o modelo legal. Nada obstante, amiúde tem surgido, como argumento autônomo ou adicional para rechaçar nulidades alegadas, e mesmo em relação às absolutas, associado ao fenômeno da preclusão, o escopo de repelir uma estratégia processual adotada pela parte, a nulidade de algibeira . É dizer, se a parte guarda para si a oportunidade de indicar e corrigir a atipicidade, apenas agindo conforme o resultado do julgamento lhe resulta desfavorável, é como se estivesse a plantar ou regar um vício. Não comungamos com tal construção, ao menos não na perspectiva de “solução geral” que tem sido esgrimida para contornar o óbice à preclusão representado pela hierarquia da nulidade absoluta.

Ademais, é lugar comum, na doutrina, que a nulidade absoluta pode e deve ser decretada de ofício (vide infra). Ponderamos, aqui: mesmo que as nulidades absolutas estivessem submetidas à preclusão (do que discordamos), o fenômeno atinge as partes, não o juízo . Ou seja, com todas as letras, mesmo que não alegada (ou não podendo mais ser alegada, ad argumentandum , para os adeptos da preclusão indistinta no processo penal) pelas partes, o julgador , em qualquer grau, pode , sponte sua , levantar a nulidade que fere valores constitucionais estruturantes do processo .

Outra coisa é afirmar que, mesmo diante de nulidade absoluta, há que se aferir o prejuízo , com o que estamos de acordo. Evidente que se a nulidade absoluta pode decretar-se de ofício, nesta hipótese não será a parte quem vai “demonstrar” o prejuízo .

Para nosso tema, fique claro, não há precedente obrigatório que tenha fixado tese jurídica (que as nulidades absolutas precluem), além do que o problema real persistiria mesmo em se aceitando o argumento da preclusão, pois poderia o julgador reconhecê-la de ofício , hipótese, evidentemente, diversa. Não encontramos, tampouco, com todas as vênias, precedente persuasivo no sentido da preclusão das nulidades absolutas.

Aliás, sobre o manejo de precedentes, algo muito diferente da citação de ementas (empilhar julgados já se fazia desde sempre, nos arrazoados, práxis tradicional em nosso país facilitada pelo copiaecola), a visão crítica de Lenio Streck vem a calhar:

Um SAJ [Sistema Adequado de Justiça] deve conter, como dispositivo legal — incrível, mas no Brasil isso é necessário —, um que estabeleça o conceito de precedente, com a clara explicitação de que precedentes não são feitos para resolver casos futuros; também deverá ter um dispositivo estabelecendo que precedentes não são conceitos abstratos que se substituam ao legislador; enfim, com as desculpas sistêmicas de praxe (que deveriam ser desnecessárias), devemos restabelecer o valor da doutrina e da legislação (e da própria CF), envidando todos os esforços para que se faça “desrealismo jurídico”. E isto por uma razão simples: se o realismo jurídico não deu certo, deve ser abandonado. Mas no Brasil tudo é diferente. Talvez tenhamos que escrever que o Brasil é um país do civil law e não do common law (sinceramente, caros leitores, não sei como fazer isso — aceito sugestões) –  https://www.conjur.com.br/2022-set-29/senso-incomum-tipo-sistema-justica-desejamos-brasil , acesso em 24/10/2022.

Antes, o autor deixa claro seu propósito: “Muito tempo e energia se gastou especulando o que seria uma Teoria Geral do Processo e se poderíamos elaborar conceitos universais para essa área. Na linha de alguns processualistas italianos, busco essa resposta num modelo constitucional de processo . Particularmente, em um modelo constitucionalmente adequado à nossa realidade ”. E, adiante, consigna: “Um SAJ necessita de um CPP absolutamente reformado, com nítidos critérios de fundamentação de decisões e acórdãos, sistema acusatório delineado em minúcias e penalizações por descumprimento de garantias.”

Comecemos, no que interessa ao problema, pelo que a doutrina assentou sobre nulidades , e nem precisamos recuar muito. Um clássico que já incorpora as garantias do “processo justo” inscritas na Constituição de 1988, As nulidades no Processo Penal , da trindade Grinover/Fernandes/Gomes Filho, estabelece, de modo muito claro, ao comentar o princípio do interesse e o artigo 565 do CPP :

“Trata-se, como se percebe à primeira vista, de disposição relacionada às nulidades relativas , porquanto somente nestas o reconhecimento da invalidade depende de arguição do interessado; nas absolutas , o vício atinge o próprio interesse público, razão pela qual deve ser reconhecido pelo juiz, independentemente de provocação” - GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; MAGALHÃES FILHO, Antonio. As nulidades no processo penal . 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 27.

Em seguida, ao tratar do princípio da convalidação, apresentam o instituto da preclusão . A citação é longa, mas cristalina:

“A forma mais comum de saneamento se dá com a preclusão da faculdade de alegar irregularidade, que diz respeito, obviamente, às chamadas nulidades relativas , pois somente nestas, como vimos, o reconhecimento da invalidade depende de provocação do interessado. O instituto da preclusão decorre da própria essência da atividade processual; processo, etimologicamente, significa marcha adiante e, sendo assim, não teria sentido admitir-se que a vontade das partes pudesse, a qualquer momento, provocar o retrocesso a etapas já vencidas no curso procedimental; daí a perda , extinção ou consumação das faculdades concedidas às partes, sempre que não for observada a oportunidade legal para a prática de determinado ato ou, ainda, por haver o interessado realizado ato incompatível com outro. O art. 572 CPP admite que certas irregularidades estarão sanadas se não arguidas em tempo oportuno, ou se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos; o art. 571, por sua vez, estabelece os momentos em que as nulidades devem ser alegadas; ao contrário do que sucede no processo civil, em que o vício deve ser apontado na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos (art. 245 CPC), no processo penal é possível aguardar-se uma das fases mencionadas no art. 571 (alegações do art. 406, no procedimento do Júri, ou do art. 500, no procedimento ordinário, defesa prévia, no procedimento sumário, etc.) para invocar a nulidade; todavia, passados esses momentos, a irregularidade estará sanada pela preclusão.” (idem, pp. 28-9, negritei).

Veja-se, na mesma linha, a ponderação do multicitado Nucci:

“As nulidades absolutas podem ser apontadas a qualquer tempo e em qualquer instância, mesmo depois do trânsito em julgado. Não há prazo em lei. As relativas, no entanto, porque podem ser sanadas, inclusive pela preclusão, têm prazo para sua arguição.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 9. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 843).

Logo adiante, ao tratar da convalidação das nulidades , o autor esclarece:

“Convalidar significa restabelecer a validade. Assim, quando houver algum vício – nulidade relativa – que possa ser sanado ou superado pela falta de pedido da parte interessada para o seu reconhecimento, dá-se por convalidada a nulidade. A preclusão – que é a falta de alegação no tempo oportuno – é motivo de validação do defeito contido em determinado ato processual. Estabelece o art.  571 do CPP , como já analisamos, os momentos para a alegação das nulidades, após os quais, quando relativas, serão consideradas sanadas.” (idem , ibidem).

Consultadas obras mais recentes, que servem de referência geral, não destoam, mantendo firme a distinção conceitual e ressaltando os diferentes efeitos normativos entre nulidades absolutas e relativas.

Pacelli, por exemplo, lembra que, em alguns casos, até a nulidade relativa, que ninguém duvida submete-se à preclusão, pode ser reconhecida de ofício (a reforçar o que dissemos supra , que a preclusão, em rigor, não se aplica ao juiz):

“Embora reservada às partes a valoração dos efeitos decorrentes do vício do ato, não há como negar que, ao menos em algumas hipóteses, será possível o reconhecimento ex oficcio de nulidades relativas . O nosso Código de Processo Penal, por exemplo, permite o reconhecimento, pelo juiz, de sua incompetência relativa (art.  109, CPP).” (PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal . 26. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Editora JusPodivm, 2022, p. 814 - destacamos).

“E mais. Como acontece em relação a qualquer outra modalidade de risco à liberdade individual, a nulidade absoluta poderá ser reconhecida e declarada até mesmo em sede de habeas corpus, quando o vício puder ser demonstrado de plano, como é o caso de incompetência absoluta em razão da matéria ou da função exercida pelo acusado. Assim, diante da qualidade do interesse em disputa, as nulidades absolutas poderão ser reconhecidas ex officio e a qualquer tempo , ainda que já presente, como tivemos oportunidade de salientar, o trânsito em julgado da sentença.” (p. 815, grifamos).

“As nulidades absolutas , como vimos, dizem respeito a vícios gravíssimos, capazes de afetar a validade de todo o processo, porque atinentes à não observância de princípios constitucionais . Essas, portanto, interessam a todos, qualificando-se como de interesse público . Daí por que não precluem e, como regra, não se submetem aos efeitos da coisa julgada. Por essa razão, não se reserva às partes o juízo de oportunidade e conveniência quanto à alegação de sua existência, nem quanto ao seu reconhecimento .” (p. 819, grifamos).

“Em tema de interesse na declaração da nulidade , estamos, pois, falando das nulidades relativas , e não das absolutas. Por essa razão, e porque nas nulidades relativas prevalece o interesse da parte efetivamente prejudicada, dispõe a primeira parte do art.  565 do CPP que “nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido ”. Ao que se vê, o legislador cuidou de afastar eventuais manobras engendradas pela parte unicamente com a finalidade de obter a declaração de nulidade de seu ato, alcançando, com isso, o retrocesso na marcha processual, em prejuízo da parte contrária e da própria atuação jurisdicional.” (p. 820).

Confira-se Lima:

“7.2. Arguição a qualquer momento, inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria: ao contrário das nulidades relativas, que estão sujeitas à preclusão temporal, a nulidade absoluta pode ser arguida a qualquer momento , pelo menos enquanto não houver o trânsito em julgado da decisão. Destarte, pelo menos em regra, a mácula do ato absolutamente nulo não pode ser saneada ou convalidada, seja pelo decurso do tempo (preclusão temporal), seja pelo fato de a parte, ainda que tacitamente, ter aceitado seus efeitos (preclusão lógica). Dizemos que, em regra, as nulidades absolutas não estão sujeitas à convalidação porquanto, no caso do trânsito em julgado de sentença absolutória própria, entende-se que as nulidades absolutas ocorridas no curso do processo estarão convalidadas, visto que não se admite revisão criminal pro societate .” (LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado . 7. ed. – São Paulo: Editora JusPodivm, 2022, pp. 1482-1483) – os itálicos são meus.

E outra obra coletiva muito reputada (BADARÓ, Gustavo Henrique; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; e TORON, Alberto Zacharias - coordenação. Código de Processo Penal Comentado . 4. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021):

“1.5. Nulidade Absoluta e Relativa. Tanto doutrina quanto jurisprudência são uníssonas no sentido de reconhecer a divisão entre nulidade absolutas e nulidades relativas. Do ponto de vista de suas características, as nulidades absolutas seriam ofensas que atentariam contra interesses públicos, por isso reconhecíveis de ofício pelo magistrado e não sujeitas às formas de saneamento do ato como a preclusão . Por outro lado, as nulidades relativas seriam atos processuais defeituosos que atentariam contra o interesse meramente privado dos sujeitos processuais, cabendo às partes a sua arguição em momento oportuno, uma vez que sujeitas aos efeitos da preclusão.” (...) O critério mais próximo adotado pelo CPP foi aquele da possibilidade de saneamento, descrita no art.  572 do CPP . De acordo com este dispositivo, os atos processuais serão considerados sanados se não forem alegados no momento oportuno. Neste sentido, temos a preclusão temporal como restauradora da regularidade do processo. Seriam casos de nulidade relativa , de acordo com esta leitura: a) a falta de intervenção do Ministério Público na ação penal, seja ela pública ou privada; b) a falta do interrogatório do acusado presente; c) quando o ato tiver atingido a sua finalidade, mesmo praticado de forma diversa; d) se a parte aceitar tacitamente os efeitos do ato.” (...) 1.5.1. Nulidades Relativas. Como visto no item anterior, os casos de nulidade relativa consistem em número fechado . Na falta de indicação nominalmente expressa, presume-se que a nulidade seja absoluta. A presunção de nulidade absoluta decorre da norma conhecida como taxatividade (pas de nullité sans texte), manifestação do princípio da legalidade processual. Desta maneira, as nulidades relativas são exceção e devem ser identificadas pelo legislador . Entretanto, no campo jurisprudencial, o fenômeno de “expansão das nulidades relativas” ou “relativização das nulidades absolutas” tem sido adotado, embora como se pode perceber no item anterior, de forma equivocada. A demonstração de prejuízo não serve como critério distintivo entre nulidades absolutas e relativas.” (os comentários ao art.  563 do CPP são de GLOECKNER, Ricardo Jacobsen, pp. 1183-1184, negritei).

Em sentido contrário, citamos alguns julgados do STJ: O primeiro (AgRg no AREsp XXXXX/DF) e o segundo (AgRg no AREsp XXXXX/SP) versam sobre oitiva de testemunhas, em instrução de processos comuns, nos quais a defesa, respectivamente: sequer requereu a providência antes da sentença; não indicou endereço após precatória infrutífera. O terceiro (AgRg no AREsp XXXXX/RS, relativo a Júri) trata de alegação de quebra da cadeia de custódia e a preclusão foi reconhecida porque a nulidade não foi arguida logo ao início do julgamento em plenário. O quarto (AgRg no HC XXXXX/SP) considerou, num latrocínio, preclusa a alegação de nulidade porque não suscitada nas razões de apelação (a sentença condenatória não teria apreciado pleito de reinterrogatório do corréu). O quinto (AgRg no REsp XXXXX/RN, esse também de Júri), no item 2 da ementa, apenas repete que as nulidades ocorridas após a pronúncia devem ser arguidas logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 57 1, V, CPP), sendo que da ata não constou que a defesa tenha se insurgido quanto à falta de notificação pessoal sobre o sorteio dos jurados, pelo que, no AgRg no AREsp XXXXX/MG, reconhecida a preclusão. O sexto (HC 676.669), finalmente, um processo de furto qualificado no qual a nulidade decorreria de incompetência territorial não alegada tempestivamente, refere “nulidade de algibeira”, pois a “defesa conhecia o suposto vício desde o oferecimento da denúncia, mas quedou-se inerte nas diversas oportunidade que teve para se manifestar sobre o tema – esta conduta é “incompatível com o princípio da boa-fé e da cooperação, que norteiam o comportamento das partes no processo penal” (item 5 da ementa).

Colacionamos, ademais, dois julgados do STJ no sentido de que mesmo as nulidades absolutas devem ser aduzidas em momento oportuno, pena de preclusão temporal. O sétimo (AgRg no HC XXXXX/SP, crime de estupro de vulnerável) versava sobre inquirição das partes pelo magistrado, vício não arguido pela defesa e matéria não examinada pela Corte Estadual. O oitavo (no HC XXXXX/SP, associação para o tráfico de drogas) discutia eventual violação da Súmula 718 do STF, não reconhecida, sendo (“ademais”, item 3 da ementa) que a matéria sequer foi levantada na primeira revisão criminal ajuizada.

Vamos analisar alguns pontos, olhos nos acórdãos das ementas citadas.

O sexto julgado elencado destaca:

Que a disciplina que rege as nulidades no processo penal leva em consideração, em primeiro lugar, a estrita observância das garantias constitucionais, sem tolerar arbitrariedades ou excessos que desequilibrem a dialética processual em prejuízo do acusado. Por isso, o reconhecimento de nulidades é necessário toda vez que se constatar a supressão ou a mitigação de garantia processual que possa trazer agravos ao exercício do contraditório e da ampla defesa. O dever de vigilância quanto à regularidade formal do processo assegura não apenas a imparcialidade do órgão julgador, como também o respeito à paridade de armas entre defesa e acusação.

A assertiva supra , correta a nosso sentir, não é facilmente conciliável com a tese da preclusão temporal das nulidades absolutas. Por outro lado, à p. 12, consigna-se que a alegação de incompetência territorial deveria ter sido feita na primeira oportunidade, pena de aceitação do juízo e prorrogação da “competência territorial, que é relativa ” (cita o acórdão, na sequência, três julgados a embasar que se trata de nulidade relativa). De mais a mais, diz o nobre Relator (p. 14), mesmo “vícios ensejadores de nulidade absoluta dependem de demonstração de prejuízo”. Apenas à p. 15, neste contexto (“por fim”), aparece o argumento de que a defesa conhecia o suposto vício desde o início, ficou inerte e só suscitou o tema na apelação:

Uma prática vedada pelo ordenamento jurídico, que não tolera a chamada nulidade de algibeira, isto é, aquela que, podendo ser sanada tão logo conhecida, deixa de ser alegada pela parte interessada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.

O fundamento vem em pouco mais de duas linhas, tout court :

Tal procedimento é incompatível com o princípio da boa-fé, que norteia o sistema processual vigente, exigindo lealdade e cooperação de todos os sujeitos envolvidos na relação jurídico-processual (p. 15).

O sétimo julgado, como se vê já na ementa, ratificou a jurisprudência pacificada do STJ, de que a inobservância ao artigo 212 do CPP “gera nulidade meramente relativa ”, a depender, portanto, de alegação tempestiva. Ainda, como se vê já no item 1 da ementa e à p. 5 do acórdão, a questão não fora suscitada nas razões de apelação e, por isso, não foi objeto de cognição pela Corte Estadual, vedado seu exame direto pelo STJ, “sob pena de indevida supressão de instância ”. No item 2 da ementa, duas linhas (repetidas à p. 5): “eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno” [não discorremos sobre o prejuízo, elemento que temos, pela positiva, como requisito necessário para a nulidade, havendo espaço, segundo pensamos, para debater aspectos como presunção e o próprio conceito], mas, na hipótese [de nulidade relativa], “a instrução foi encerrada sem qualquer manifestação da defesa acerca da nulidade ora arguida, razão pela qual ocorreu a preclusão consumativa da matéria”. Ademais (p. 6), tratava-se de condenação transitada em julgado, pelo que a pretensão revisional via habeas corpus “configura usurpação da competência do Tribunal de origem”.

O oitavo julgado apresenta situação em certa medida similar, pois atacava-se a coisa julgada por habeas corpus , não tendo a nulidade sido levantada na primeira revisão criminal; e a segunda revisão criminal rejeitara a ocorrência de qualquer vício , examinando a situação dos autos (manifestação de renúncia de único defensor, o que não foi constatado em relação ao paciente). A celeuma envolvia eventual afronta à Súmula 718 do STF, que foi expressamente afastada pelo acórdão (item 2 da ementa); o fato de não ter sido levantada tal nulidade da primeira revisão criminal foi apresentado “em acréscimo” (p. 8). Nesse acórdão, refere-se que a jurisprudência da Corte firmou-se no sentido da exigência de alegação em momento oportuno mesmo das nulidades absolutas , “por pautar-se a teoria das nulidades nos princípios da boa-fé objetiva e lealdade processual ” (grifamos). E citam-se dois julgados nesse sentido. O primeiro é o AgRg nos EDcl no HC 668.662-SP; o segundo, o AgRg no HC 643.437.

No primeiro [é o nono que estamos analisando], o item 5 da ementa refere:

Mesmo as nulidades absolutas devem ser suscitadas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal, em observância aos princípios da segurança jurídica e da lealdade processual” – frase que se repete à p. 7 do acórdão. E nada mais.

Tratava-se de desobediência à regra sucessiva dos debates orais, quando há corréus colaboradores, tendo-se afirmado ausência de prejuízo (item 2 da ementa), pois a delatora apenas expôs teses concernentes à dosimetria da sua própria pena. No caso, a defesa do paciente não formulou pedido no momento oportuno: ao final dos debates, para que lhe fosse dada novamente a palavra para nova manifestação após as alegações finais da delatora (item 4 da ementa).

No segundo [o décimo que estamos analisando], o item 3 da ementa registra:

“3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, “em homenagem ao art.  563 do CPP , não se declara a nulidade do ato processual - seja ela relativa, seja absoluta - se a arguição do vício: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte, hipótese destes autos.” (HC n. 460.697/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 08/03/2019) – grifei.

Neste segundo caso, um processo por furto, a tese de nulidade debruçava-se sobre citação editalícia, e não fora debatida no Tribunal de origem, pelo que o STJ estaria impedido de analisar originariamente a matéria , “sob …

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18 de Maio de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/441-formacao-do-conselho-de-sentenca-e-a-protecao-de-dados-dos-jurados-44-juri-constituicao-e-direito-penal-ed-2023/1982358372