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O Terceiro de Boa-Fé - Ed. 2022

O Terceiro de Boa-Fé - Ed. 2022

4. A Tutela da Propriedade e o Terceiro

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Sumário:

4.1. A propriedade e sua proteção: o verus dominus e o terceiro adquirente a non domino

Os dados colhidos até o presente momento permitiram compreender a força emanada pela propriedade e pela posse, o que justifica a necessidade de sua proteção no mundo jurídico. O direito brasileiro apresenta uma situação singular, e sem paralelo, em virtude do fortalecimento da posse ao ponto dela assumir a posição de um autêntico direito real (Súmula 84 do STJ). A posse é um conceito essencial para justificar o nascimento da aquisição a non domino . Afinal, quando se busca a tutela para legitimar esta modalidade anômala de aquisição originária, reconhece-se, num primeiro momento, que houve apenas a transmissão da posse e não da propriedade. O que justifica a transmudação desta situação fática em jurídica a ponto de criar um título dominial?

Esta resposta exige a conjugação de outros elementos. É fundamental a conexão entre a boa-fé e o terceiro, bem como o motivo da proteção de sua posição jurídica. Não há dúvida de que a necessidade de proteção não pode mais ser visualizada, unicamente sob o ângulo pessoal do terceiro. A contraposição entre interesses individuais, ou seja, entre a posição do legítimo proprietário e do terceiro adquirente a non domino sempre apontou pela prevalência do interesse do proprietário em nosso sistema jurídico.

Esta noção deriva de uma simples constatação. Desde a codificação francesa, a propriedade é tratada como direito sacrossanto, nos termos do art. 544 do CCF. 1 Como aponta Léon Duguit, tamanha a deferência emprestada ao caráter absoluto do direito de propriedade que a Declaração Universal de 1789 reforçou a segurança ao direito de propriedade no art. 1º e 2º, sem prejuízo da previsão do art. 17, no qual se reconhecia a propriedade como direito inviolável e sacro (inviolable et sacré). 2 A ressureição da concepção romana quanto ao caráter absoluto do direito de propriedade certamente possuía raízes que iam além da concepção meramente jurídica. Todavia, o período moderno mostraria que, mesmo no século XIX, a concepção do direito de propriedade teria que sofrer os influxos da industrialização, da sociedade de massa e do surgimento do Estado com suas funções delimitadas. A doutrina absenteísta que marcaria o liberalismo e a política do laissez-faire conduziria a limitações naturais ao direito de propriedade. 3

4.2. Meios de transmissão da propriedade e a regra nemo plus iuris

Em um período marcado pela proteção irrestrita ao direito de propriedade, seria difícil antever a possibilidade de meios enérgicos de defesa do terceiro que assumisse posição de violação ao princípio nemo plus iuris ad alium transfere potest quam ipse habet . Este princípio de natureza romana empresta grande rendimento aos modos de aquisição derivada da propriedade e revela a necessidade de exame causa da transmissão, uma vez que ninguém poderia transmitir o que não possui. 4 - 5 A aquisição a non domino configura questão extremamente importante, em vista dos reflexos que provoca, não apenas na seara dos direitos reais, mas no próprio campo negocial. A aquisição a non domino está diretamente relacionada à relevância da boa-fé no sistema jurídico, como meio de legitimar a proteção ao terceiro adquirente. É importante observar que a aquisição a non domino representa, em sua essência, um modo derivado de aquisição de propriedade, uma vez que sua admissão tem como causa um negócio jurídico oneroso que qualifica a sua transmissão. A aquisição a non domino não deixa de representar uma exceção à máxima sintetizada pelo ensinamento romano: “nemo plus iuris transfere potest quam ipse habet ”. Esta regra, de origem milenar, constitui a base de sustentação do regime de aquisição derivado da propriedade. Ninguém pode transferir mais direitos que possui. O sistema brasileiro prevê a ação de evicção para corrigir eventual distorção (art. 447 do CCB). Na evicção exige-se a boa-fé por parte do evicto, pois se o adquirente tinha ciência de que a coisa era alheia ou que pendia litígio sobre a mesma, não poderá reclamar perdas e danos por evicção.

A regra do nemo plus iuris e a proteção à aquisição a non domino não revelam situações díspares, quanto à proteção do objeto envolvido, pois ambas procuram tutelar o direito de propriedade, mas sob ângulos diversos. A regra do nemo plus iuris procura atender a um sistema estático de proteção ao titular do direito de propriedade e constituis um princípio básico a qualquer ordem jurídica, pois a sua existência confere estabilidade à ordem social. A proteção à aquisição a non domino nasce por via excepcional, como autêntica tutela ao terceiro de boa-fé. O ordenamento jurídico construiu este instituto visando a proteger a circulação dos bens.

O Código Civil tutelou a aquisição a non domino 6 em compartimento estanques, como se depreende do art. 161 do CCB, relativo à fraude contra credores; 7 art. 167, § 2º, na simulação; 8 art. 879, caput e parágrafo único, para o pagamento indevido; 9 art. 1.242, § único, c/c art. 1.247, § único, para a aquisição pelo registro; 10 e art. 1.817, caput , na hipótese do herdeiro aparente. 11

Na aquisição a non domino nasce uma tensão imediata entre a tutela do direito de propriedade violado e a lesão provocada ao terceiro adquirente, sendo inegável que o título concentra o foco para o exame da existência ou não da boa-fé. Por meio dele será verificado: se a alienação ocorreu a título gratuito, ou oneroso; a cadeia dominial, para fins de simulação; o momento em que ocorreu o negócio jurídico; a existência de legitimação e poder de disposição sobre a res .

A boa-fé corresponde a outro requisito essencial para permitir a estabilização da aparência e garantir o tráfico negocial. Esta afirmação leva em consideração tanto a propriedade móvel ou imóvel. Na aquisição a non domino há uma propriedade putativa, uma vez que a ausência de legitimação do alienante, a princípio, não consolida a transmissão. 12 A boa-fé será sempre analisada em relação à última alienação. É com relação à sua pessoa que serão definidos os parâmetros de diligência para averiguar se houve ou não culpa grave. 13

A situação da aquisição a non domino exige sua análise, tomando-se em consideração às partes que figuram na relação jurídica. Fácil observar, pela leitura dos dispositivos supracitados, que a proteção conferida ao sistema está voltada ao terceiro adquirente de boa-fé. Esta proteção não alcança as partes originárias da relação, motivo que não isenta o accipiens de ser obrigado a restituir a posse do bem oferecido pelo solvens (art. 879 do CCB), o mesmo valendo para o herdeiro aparente, que ainda não transmitiu o bem pretensamente herdado (art. 1.817 CCB). Como o direito brasileiro passou a admitir a aquisição a non domino, a análise do título e das condições de transmissão será essencial para fixar o parâmetro de boa-fé para fins de aplicação do art. 54, §§ 1º e , da Lei nº 13.097/2015 , ou para a incidência do art. 1.268 do CCB. 14

Importante frisar a necessidade do título na configuração da aquisição a non domino , pois sem ele não há como identificar “a aparência de um direito”. Sua existência real, e não meramente putativa, é essencial para legitimar a boa-fé do terceiro adquirente. Nosso sistema atualmente confere ao título rendimento máximo, em virtude da possibilidade de aquisição pelo registro no álbum imobiliário. O direito brasileiro passa a imunizar o título de todos os seus defeitos, incluindo a ausência de legitimidade em respeito ao princípio da concentração. A permissão para que o proprietário legítimo possa realizar o cancelamento do registro passa a ser excepcional (art. 1.247 do CCB). Na Alemanha, o título não desempenha o mesmo papel, pois o conceito de aparência (Schein) está atrelado ao princípio da fé pública. Desta forma, o título, desde que registrado, provoca a aparência da titularidade da propriedade, o que é suficiente dentro daquele sistema para conferir ao terceiro de boa-fé proteção integral. No sistema adotado pelo Grundbuch, que não se aplica ao direito italiano e francês, uma situação aparente consolida uma situação real , em homenagem à proteção do tráfico comercial e da fé pública. 15

Esta situação imunizante que está configurada no direito alemão é decorrente de um sistema peculiar e baseado na abstração do negócio jurídico real que é registrado. Isso chama a atenção para o direito brasileiro, uma vez que a adoção da revolucionária regra do art. 54, §§ 1º e , da Lei nº 13.097/2015 não permite esta solução. A proteção não impede, a nosso ver, que o proprietário possa invalidar o título e a boa-fé, momento em que a aquisição a non domino poderá não ser configurada. É essencial analisar a sistemática do registro e seu efeito na construção da tutela ao terceiro de boa-fé.

4.3. A proteção do terceiro no registro de imóveis

A posse e a propriedade não se submetem mais ao regime de transmissão que era peculiar ao direito romano. Apesar do direito romano ter sido essencial para a construção do sistema jurídico atual, a sua aplicação exigiu uma adaptação ao uso moderno (usus modernus pandectarum). 16 As condições econômicas e sociais eram absolutamente diversas e o processo de sedimentação da propriedade móvel e imóvel passaria por situações diametralmente opostas. A propriedade imóvel, após a Revolução Francesa, alcançava seu fortalecimento máximo. Neste período observa-se uma tendência de proteção maior sobre o contorno de formação do domínio e sobre a constituição dos direitos reais menores. 17 A elasticidade é rigidamente controlada como uma forma de evitar a tradição medieval que incentivara o nascimento dos direitos reais de gozo como forma de consolidar o sistema feudal. 18

O poder da burguesia dependeria essencialmente da proteção efetiva sobre os bens de raiz e a acumulação patrimonial exigia meios céleres e seguros para a transmissão dos bens móveis. 19 Neste ponto observa-se a adoção paulatina da transmissão da propriedade móvel pela mera tradição e o fortalecimento da regra de Bourjon, que alcancaria a codificação brasileira apenas no ano de 2002 e ainda sob condição. O mesmo não pode ser dito da legislação portuguesa, que não recepcionou a regra de Bourjon mesmo após a codificação de 1966.

No cenário de renovação e codificação do século XIX, a publicidade e a confiança seriam dados essenciais para que a propriedade imóvel pudesse ser objeto de transmissões e onerações com segurança jurídica. Como informa Menezes Cordeiro, em preciso estudo sobre o tema, o registro predial nasce de uma preocupação quanto à sedimentação da garantia hipotecária. 20 Este dado é interessante porque expressa a mesma preocupação do legislador brasileiro que propiciou o nascimento da primeira modalidade de registro, por meio da Lei Hipotecária nº 1.237 de 24 de setembro de 1864, que foi criada como meio de permitir a expansão do crédito no Brasil Imperial. 21 Seria necessário que os credores tivessem certeza sobre a efetiva garantia que recairia sobre os bens imóveis, o que estimulou a sua adoção em nosso sistema. 22 O texto chegou a prever a proteção aos credores de boa-fé que tivessem aceito hipoteca sobre bem cujo domínio tivesse sido alvo de aquisição superveniente (art. 2º, § 6º). 23

No direito brasileiro, o sistema de transmissão da propriedade anterior ao primeiro Código Civil de 1916 seguia o modelo romano quanto à necessidade de demonstração do título e do modo de aquisição, o qual foi recepcionado pelas ordenações. 24 A transmissão dependeria da conclusão de um negócio jurídico válido, como a compra e venda, no qual seria suficiente o acordo de vontades das partes e da obediência de formalidade legal para valores acima de determinada alçada. 25

Acontece que no direito romano, e mesmo no período de vigência das ordenações, nunca houve a instituição da obrigatoriedade de qualquer forma de registro da propriedade ou mesmo da posse para fins de constituição de direito real ou mesmo de publicidade sobre o bem imóvel. 26 Esta situação criou em nosso sistema a necessidade de uma dupla operação jurídica para a transmissão da propriedade. A consumação da alienação pela transmissão consensual seria insuficiente para a transferência do domínio que dependeria da tradição. 27

A necessidade de conferir maior segurança nas relações jurídicas e nas operações de crédito é perceptível dentro desse sistema, pois o vendedor poderia simplesmente alienar o mesmo bem para dois compradores, antes de realizar a tradição. Enquanto não realizada a transmissão pela mera tradição (real ou ficta), o comprador apenas teria direito a uma ação pessoal. A ação real apenas seria possível com a implementação da tradição. 28

Contra esta insegurança do regime de duplicidade de transmissões, a lei hipotecária procurou amenizar o problema pela inserção do princípio da prioridade do registro . O comprador que realizasse o primeiro registro seria considerado o titular presumido do domínio.

A proteção ao terceiro, especialmente quanto à aquisição dos bens imóveis, não pode ser examinada sem a análise preliminar dos sistemas de registro. Independentemente da natureza declarativa ou constitutiva do sistema, a publicidade é uma garantia para a circulação do crédito. Mesmo nos sistemas em que a propriedade se transmite solo consensu , como o português, o registro poderá imunizar a posição do terceiro de boa-fé. No Brasil, a alteração da Lei nº 13.097/2015 abre um novo universo que exigira maior atenção da doutrina e da jurisprudência sobre o direito registrário.

A origem referente ao sistema tabular é creditada ao sistema germânico. O sistema romano e canônico não são fontes da existência do modelo tabular hodierno. A antiguidade forneceu traços do princípio da publicidade como elemento essencial que garantiria a identificação social da titularidade da propriedade perante os seus membros. 29 Em grande parte dos povos da antiguidade, o regime de propriedade era coletivo, o que exigia a transmissão do bem de modo simbólico perante assembleias, ou praças públicas, como meio de legitimar socialmente o do ato de alienação. 30

Em vista do modelo adotado pelo direito brasileiro, que possui influência nitidamente germânica, ao contrário do modelo português, que possui inspiração francesa, torna-se essencial um exame, en passant , quanto ao funcionamento do sistema registral francês e alemão. Este dois sistemas assumem preponderância quanto ao modus operandi do registro predial. Desde já, deve ser asseverado que para o objeto da exposição, ambos os sistemas cumprem com o desiderato essencial para com o terceiro de boa-fé. O sistema alemão, por meio da abstração, oferece proteção pela eliminação da causa quanto ao negócio jurídico de transmissão e o sistema francês torna essencial o registro do bem imóvel para a eficácia perante terceiros, muito embora o negócio jurídico de translativo independa do registro para sua validade e eficácia inter partes .

4.3.1. O modelo registral francês

O sistema registral francês merece uma primeira divisão entre o período pré e pós codificação. 31 Uma primeira análise revela que a evolução do direito medieval encaminhava o modelo francês para o regime registral constitutivo, ou seja, para considerar o registro como elemento essencial para o nascimento do direito real pleno ou de direitos reais menores, com especial relevo para a hipoteca. No período pré-revolução, o direito francês sistematizou o regime de transmissão da propriedade imóvel por meio do nantissement e da apropriance . Este regime corresponde a uma evolução do direito medieval em que o suserano, como primeiro cidadão do feudo (nulle terre sans seigneur), era responsável pela investidura do …

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17 de Julho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/441-principio-da-inscricao-44-principios-do-sistema-registral-no-direito-brasileiro-o-terceiro-de-boa-fe-ed-2022/1765409618