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Prova e Convicção - Ed. 2022

Prova e Convicção - Ed. 2022

4. Da Exibição de Documento ou Coisa

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Sumário:

4.1. Colocação da matéria

Trata-se aqui da situação em que a prova de certo fato depende da apresentação, em juízo, de algum documento ou de coisa, que se sabe estar em posse da parte contrária ou mesmo de terceiro. Como bem pondera Redenti, ao tratar da exibição o Código não se preocupa, propriamente, com um meio de prova, mas sim com uma tramitação processual, que se presta para oferecer ao magistrado o meio de prova propriamente dito (o documento ou a coisa, para inspeção). 1

De qualquer forma, e mesmo sem considerar a verdadeira essência do instituto em exame, é certo que o tratamento da figura está mal colocado na sistemática do Código. Com efeito, o tratamento da medida nos arts. 396 a 404 não encontra nenhum critério lógico ou razoável. Observe-se que, em sentido lato, também uma coisa (enquanto meio de prova) não deixa de ser, na maioria das vezes, um documento. Assim, não há sentido em se tratar da figura fora do campo específico em que a lei processual tratou da produção da prova documental (art. 434 e ss.). Efetivamente, a exibição do documento não deixa de ser uma forma de produção da prova documental, tanto que, naquele âmbito, trata o Código da exibição do documento, quando este esteja em poder de algum órgão público (art. 438). Esta é, aliás, a sistemática adotada pelo Código de Processo Civil português, que trata dos temas a partir do art. 429º, dentro da regulação dada à prova documental.

Tirante isso, também se mostraria mais adequado reservar o trato da matéria para a teoria geral das provas, ao lado das previsões dos arts. 379 e 380, já que destes a regulação da exibição seria a sequência lógica.

Seguiu, todavia, o Código a orientação preconizada pelo Código italiano, que trata do tema de maneira apartada (§ 3.º da Seção III, referente à instrução probatória, a partir do art. 210), incluindo, porém, neste conjunto, o tratamento da exibição determinada também contra o poder público (art. 213).

De toda sorte, vale a advertência de que essa falta de sistematização do Código se reflete também no tratamento das várias modalidades de exibição possíveis. Com efeito, o Código trata separadamente da exibição contra o poder público (art. 438 do CPC , aludindo também ao tema em legislação extravagante, a exemplo do art. 1.º, § 4.º, da Lei 4.717/1965 ou do art. 6.º, §§ 1.º e 2.º, da Lei 12.016/2009), da exibição contra particulares (art. 396 e ss., CPC) e da ação autônoma ou preparatória de exibição (arts. 381-383), que também pode assumir a forma especial do habeas data (Lei 9.507, de 12.11.1997).

Essa difusão do trato da matéria, obviamente, complica sua análise sistemática, em prejuízo ao adequado estudo do tema.

4.2. Exibição e dever de colaboração

A origem da exibição no direito comparado tinha por pressuposto algum direito substancial (propriedade) sobre o documento ou a coisa, direito esse que permitiria à parte interessada exigir que quem quer que estivesse com o elemento fosse compelido a apresentá-lo no processo. A evolução do instituto, todavia, fez com que tal orientação fosse superada e, especificamente no direito italiano, se admitisse o poder judicial de determinar a exibição de qualquer documento que fosse necessário ao processo, especificamente para o conhecimento dos fatos da causa. 2 É precisamente aí que se impõe o exame da extensão do dever de colaboração com o Judiciário.

Como se nota desde logo, a determinação compulsória (pena de impor-se a consequência da admissão tácita ou da ordem de busca e apreensão) de exibição terá como causa, sempre, a recusa do sujeito em apresentar certo documento ou coisa. Daí ser legítimo presumir que a recusa vem respaldada pelo suposto prejuízo que a parte teria com a sua exibição. Entra, então, em causa o exame da velha questão sobre o dever (ou não) de se produzir prova contra si mesmo.

Sabe-se que esse princípio tem origem na quinta emenda da Constituição norte-americana, que estabelece que ninguém pode ser compelido a se apresentar como testemunha contra si próprio, em processo criminal. 3 Apesar do texto expresso, o entendimento que se tem desta regra caminha no sentido de que também ela se aplica frente a processos cíveis, desde que da prova possa se originar um processo criminal. Mais que isso, o direito norte-americano sustenta que a garantia acima referida não se limita apenas à prova oral, produzida pela parte, mas vai além, protegendo o acusado de produzir qualquer prova contra si mesmo. 4 De todo modo, a invocação do princípio da inexigibilidade da produção de prova contra si mesmo pela parte depende, antes de mais nada, de que haja contra ela a imputação de um fato delitivo ou, ao menos, que a produção dessa prova possa resultar para ela em perigo de sofrer alguma ação penal. Ressalvadas essas hipóteses, não se pode objetar com o princípio para desonerar a parte da produção de prova, ainda que ela venha a prejudicá-la no processo.

Desse modo, observa-se com razoável segurança que não existe a garantia da exoneração do dever de colaborar com o Judiciário, no aporte de provas ao processo, mesmo que sejam prejudiciais à parte que as traz. Ao contrário, a garantia – ao menos nos termos originários em que foi moldada no direito norte-americano – apenas se limita aos casos em que a exibição da prova pela parte (ou o seu depoimento) possa lhe acarretar risco de sofrer ação penal (e, neste limite, a garantia vem expressamente aceita em nosso ordenamento, com o art. 404, III) – ressalvada esta hipótese, é dever seu trazer a prova para o Judiciário, quando assim solicitada, ainda que ela venha em seu prejuízo.

Mais que isso, na elaboração original, a garantia contra a autoincriminação adere à pessoa e não à informação, 5 razão pela qual não poderá ser invocada por outros que não a própria pessoa como causa eficiente para comportar a exoneração do dever de depor ou de exibir a prova. Assim, “se a confissão documentada vem de uma terceira mão alio intuitu (...), o seu uso no tribunal não compele o réu a ser uma testemunha contra si mesmo”. 6

Observe-se, para finalizar, que aqui se trata apenas da garantia original contra a autoincriminação. As demais situações serão abordadas adiante.

4.3. O incidente de exibição

Inicie-se a análise da questão pelo tratamento do incidente de exibição, discutido pelo Código de Proceo Civil no art. 396 e ssss. Como já se viu, o incidente tem em vista, apenas, a exibição proposta contra particulares – já que a exibição contra entidades públicas é regulada em outra regra (art. 438) – que assumam a condição de parte ou de terceiros. Mais que isso, esse incidente, como o próprio nome indica, ocorre apenas incidentalmente em processo já constituído, de modo que não há, aqui, tratamento dispensado para a ação autônoma de exibição.

4.3.1. Natureza da exibição

Em relação à natureza da exibição, conclui-se que a medida terá natureza diversificada, conforme se dirija contra a parte ou contra o terceiro.

Embora a questão possa ser tratada de forma diferente no direito comparado, conforme as disposições específicas de cada legislação, é certo que o Código brasileiro vislumbrou aqui uma situação em que, tratando-se de exibição contra a parte, haverá mero incidente do processo; se, todavia, dirigir-se contra terceiro (não integrante da relação processual), então consistirá em verdadeira ação incidental.

É certo que a origem de ambas as figuras remonta ao direito romano, tendo suas raízes na actio ad exhibendum e na actio de edendo . De forma sumária, a primeira se dirigia à apresentação de coisas móveis (ou ainda, segundo parcela da doutrina, de imóveis) e a segunda visava à apresentação de documentos. E é certo que o direito comparado recebeu essas figuras por vezes mantendo-lhes a natureza própria (de ação), e, em outros casos, inserindo-as, como mera medida processual, no curso de um processo já instaurado. No direito brasileiro, entretanto, a medida vem perfeitamente delineada com a dúplice natureza. Em se dirigindo contra a parte, será mero incidente processual, que não culminará diretamente com a decisão do incidente, mas, ao contrário, com a exibição do documento ou com a aplicação da admissão do fato probando, na sentença final. De outra parte, havendo a determinação de exibição contra terceiro, haverá, então, verdadeira ação incidental, que terá por ápice uma sentença em que o juiz determinará a exibição, liberará o terceiro dessa imposição (por ter como legítima a recusa em fazê-lo) ou apenas declarará a autossatisfação da pretensão à exibição (porque esta ocorreu espontaneamente).

A propósito, leciona Egas Moniz de Aragão: “Observando-se as diferenças existentes entre a exibição exigida da parte contrária ou do terceiro, torna-se clara a mens legis . Quanto à própria parte, o juiz pode ordenar, de ofício , ou a pedido ; o requerido será intimado ; o pronunciamento é decisivo ; a não exibição pode acarretar ônus , caso em que não há sanção . Dessas características da lei italiana, tanto no que tange à parte quanto ao terceiro, a doutrina extrai argumentos em prol da inexistência de ação. Já em relação a terceiros, o Código acentua não poder o juiz agir de ofício, nem ser facultativa a determinação (a fórmula verbal pode desaparece); o terceiro é citado ; a solução é dada por sentença ; a não exibição acarreta sanção ; o julgamento é exequível por via de apreensão. Da ausência dessas características na lei italiana a doutrina extrai argumentos para demonstrar a inexistência de ação; afirma, com base nisso, haver mero poder processual. Por conseguinte, sua presença na lei brasileira revela a existência de ação ”. 7

4.3.2. Fundamento do dever de exibição

Caracterizada a natureza da exibição, também se pode questionar sobre o seu fundamento, 8 o que, afinal, legitima o Judiciário a determinar às partes ou ao terceiro que compareçam em juízo, apresentando documentos e coisas suas – por vezes, até, restringindo sua intimidade e sua liberdade.

A primeira teoria surgida para explicar a legitimidade dessa conduta calcava-se em elementos do direito material. Segundo ela, a exibição se justificava se respaldada em um “direito à exibição material”. Ou seja: a exibição processual justificar-se-ia quando o postulante tivesse algum direito substancial, que lhe assegurasse a possibilidade de impor a sua apresentação em qualquer lugar e, da mesma forma, em juízo (como, por exemplo, na situação em que o pretendente fosse proprietário da coisa). A toda evidência, tal teoria não se presta para justificar o instituto da exibição, mesmo porque, como bem acentua Sergio La China, 9 o titular de um direito substancial sobre o documento não necessitaria pedir ao juiz a sua exibição, bastando solicitar àquele que detém a coisa o adimplemento da prestação correspondente.

É certo que o titular de um direito sobre a coisa, ou sobre o documento (direito de gozo), pode vê-la exibida em juízo. 10 Neste caso, todavia, o incidente de exibição torna-se totalmente despropositado, não podendo sequer o detentor da coisa ou do documento se opor à exibição, invocando as razões do art. 404. Com efeito, se o pretendente à exibição tem direito (por exemplo, algum direito real) sobre a coisa, é claro que nem mesmo razões de preservação da intimidade ou violação de dever de honra constituem obstáculo sério à negativa de atendimento ao direito que está sendo exercido. 11

De outra parte, tentou-se explicar a natureza da exibição no interesse específico da parte em obter prova em seu favor; ou, também nesta linha, o interesse do Estado em “descobrir a verdade sobre os fatos”. Seria a necessidade de instruir a demanda judicial com elementos de convicção para o juiz que justificariam a figura da exibição. Todavia, também esta teoria peca pelo excesso. É claro que, na base do instituto, encontra-se esta raiz; porém, observa-se, do delineamento da figura que a lei põe a salvo, em diversas circunstâncias, os interesses do sujeito passivo da exibição, liberando-o da carga da apresentação. Resulta, então, que nem só o interesse exclusivo do pretendente à exibição informa o instituto, que busca um equilíbrio entre o interesse público e o particular.

Enfim, como pondera La China, trata-se de um “problema de equilíbrio, portanto, e de limites. É certo que não pode valer como limite, como já se disse, a referência a verdadeiros e próprios direitos substanciais à exibição ou depósito do documento; e admitamos então que podem fazer-se exibir em juízo também documentos que fora do processo não se tinha …

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14 de Junho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/471-fundamento-do-dever-de-colaboracao-da-administracao-publica-47-exibicao-de-documento-pelo-poder-publico-prova-e-conviccao-ed-2022/1765408514