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Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores: Direito Constitucional I

Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores: Direito Constitucional I

48. Tese é Inconstitucional a Parte do Art. 7º, I, da Lei 10.865/2004, que Acresce à Base de Cálculo da Denominada Pis/Cofins-Importação o Valor do Icms Incidente no Desembaraço Aduaneiro e o Valor das Próprias Contribuições

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Autores:

CAIO AUGUSTO TAKANO

Doutorando e Mestre em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Universidade de São Paulo – USP. Professor da Faculdade Escola Paulista de Direito – EPD. Professor Convidado de cursos de Pós-Graduação. Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas. Conselheiro Julgador do Conselho Municipal de Tributos. Advogado em São Paulo.

MICHELL PRZEPIORKA

Mestrando em Direito Tributário Internacional e Desenvolvimento pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT. Especialista em Direito Tributário e em Direito Tributário Internacional pelo IBDT. Conselheiro Julgador do Conselho Municipal de Tributos. Advogado em São Paulo.

Comentário Doutrinário

O conceito de “valor aduaneiro” como delimitador da base de cálculo do PIS/COFINS-importação

Em 20/03/2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, acompanhando a linha de raciocínio do voto da Min. Relatora Ellen Gracie, reconheceu a inconstitucionalidade da expressão contida no inciso I do art. da Lei 10.865/04, ao disciplinar sobre a composição da base de cálculo do PIS/COFINS-importação:

Acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições.

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1. O julgamento

A discussão do Recurso Extraordinário 559.937-RS , com Repercussão Geral, cingiu-se ao debate sobre a constitucionalidade da base de cálculo eleita pelo legislador ordinário no art. , I, da Lei 10.865/04, no que se refere à incidência das contribuições sociais PIS e COFINS sobre importações, em face da norma de competência tributária impositiva delimitada no altiplano constitucional, insculpida no art. 149, inc. II, e em seu § 2º, inc. III, bem como o art. 195, § 4º, da Carta Magna. Embora a questão de fundo aparentasse ser relativamente singela, uma análise semântica da expressão “valor aduaneiro”, utilizada pelo legislador constituinte ao conferir competência tributária à União para a instituição dessa incidência tributária, o debate de fundo ali travado era em que medida as grandezas que comporão a base de cálculo poderão se distanciar da materialidade prevista na norma de competência impositiva.

A União Federal sustentou, de um lado, que a fórmula de cálculo do valor aduaneiro, pela qual se agregou o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS incidente na operação de importação, sobre não distorcer a competência que lhe foi atribuída, ainda visava a promover o princípio da isonomia, na medida em que igualaria o tratamento tributário dado a bens e serviços importados a bens produzidos e serviços prestados no Brasil. O contribuinte, de outro lado, defendeu que além de não ter sido estabelecida por lei complementar, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre a importação não apenas representaria uma ampliação indevida da base de cálculo tributária, como implicava insegurança jurídica e violação aos princípios da isonomia, da capacidade contributiva e da não-cumulatividade.

A Relatora, Min. Ellen Gracie, em percuciente e minucioso voto cuja qualidade técnica mereceu o elogio de seus pares, negou provimento ao Recurso da União, destacando em seus fundamentos que (i) as semelhanças entre o PIS e a COFINS incidente sobre operações nacionais e as de importação limitam-se à identidade de finalidades e à possibilidade de apuração de crédito para fins de compensação no regime não cumulativo, afastando-se radicalmente quanto aos critérios material e quantitativo da hipótese de incidência; (ii) não há bis in ibidem em relação ao PIS/COFINS-importação, na medida em que configuram, verdadeiramente, um mesmo tributo, calibrado na alíquota apenas para fins de destinação do produto da arrecadação; (iii) a previsão de tais contribuições de modo expresso em um dos incisos do art. 195 da Constituição Federal, tornou despicienda a necessidade de ser veiculada por lei complementar, permitindo o estabelecimento dessas contribuições via lei ordinária, em conformidade com o decidido nos autos da ADI XXXXX-2, de sorte que não haveria violação ao art. 195, § 4º, CF; (iv) a Constituição combinou os critérios da finalidade e da base econômica para delimitar a competência tributária relativa à instituição de contribuições destinadas a seguridade social, principalmente após o advento da EC 33/2001, em que o art. 149, § 2º, inc. III delimitou as materialidades ou bases para a instituição de quaisquer contribuições sociais ou interventivas; (v) não é todo e qualquer bis in ibidem ou bitributação que é proibido, mas apenas a instituição de imposto novo sobre fato gerador e base de cálculo relativos aos impostos já outorgados a cada ente político; (vi) o PIS/COFINS-importação poderá ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (vii) a expressão valor aduaneira tem sentido técnico inequívoco estabelecido no art. do Decreto-lei 37/66, com redação dada pelo Decreto-lei 2.472/1988, devendo ser respeitado pela legislação tributária, inclusive por força do art. 110 do CTN; (viii) a Lei 10.865/04 não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, mas desconsiderou as balizas constitucionais; e (ix) não há violação ao princípio da isonomia à luz do caso concreto, na medida em que não há um liame claro e …

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29 de Maio de 2024
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