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Curso de Processo Estrutural

Curso de Processo Estrutural

5. A Instrução do Processo Estrutural

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5.1. Algumas premissas indispensáveis para a compreensão da prova no processo estrutural

O tema da prova, em qualquer tipo de processo, representa sempre momento desafiador para quem espera construir uma ferramenta que, garantindo a duração razoável do processo, ofereça base sólida para a construção de decisões (ou, de modo mais amplo, de formas de solução do conflito/problema) justas e adequadas. Como pondera Twining, a doutrina devota muito tempo para a discussão das questões de direito, esquecendo-se da importância das questões de fato e, em particular, da sua determinação para a correta solução da causa. 1

Como já estabelecido, o problema estrutural tem por uma de suas mais importantes características a prospectividade. Por outras palavras, embora o juiz deva deparar-se com a realidade presente – a fim de examinar a existência ou não de um problema estrutural – a resposta estrutural mira no futuro, na medida em que pretende a alteração de uma estrutura consolidada para que em momento vindouro ela possa funcionar de acordo com o Direito ou funcionar melhor (em atenção aos objetivos do Direito). Assim, ao contrário do que sucede com as pretensões retrospectivas, não importa apenas a reconstrução de fatos pretéritos, que ocorreram e estão isolados no passado. Para cá, importa sobretudo examinar em que medida os fatos presentes podem repercutir para o futuro, porque é lá que a tutela jurisdicional estrutural será sentida. 2

Essa característica assume, aqui, papel relevante, na medida em que determina uma nova visão sobre o papel da prova no processo. Se ainda há quem defenda que a função da prova é a “descoberta da verdade dos fatos”, para os processos tradicionais, para um processo voltado para o futuro, essa tese perde completamente sua viabilidade.

Se a verdade é, como apontava Mittermayer, a concordância entre um fato ocorrido na realidade sensível e a ideia que fazemos dele, 3 então é fácil notar que, em tutelas prospectivas – voltadas para o futuro – não há a menor possibilidade dessa obtenção, de forma que o processo não pode exigi-la. As tutelas preventivas, então, são o domínio da probabilidade. 4 As provas são realizadas para a obtenção de juízos de probabilidade e a própria decisão (ou, mais amplamente, a solução dada) é calcada em mera probabilidade. Exigir juízos de certeza neste ambiente é exigir da situação mais do que ela pode oferecer e, portanto, é inviabilizar a atuação jurisdicional nesses casos. Considerando, no entanto, que a tutela preventiva é expressamente tutelada pela Constituição – que de forma explícita garante o acesso à justiça às lesões e também às ameaças de lesão (art. 5º, inc. XXXV) – exigir certeza nesses casos é formular exigência manifestamente inconstitucional. Por isso, quando se diz que a tutela para o futuro é o campo dos juízos de probabilidade, quer-se dizer que a única forma de compatibilizar a teoria da prova que governa esse tipo de processo com as exigências constitucionais é aceitar que o máximo que se conseguirá, aqui, é um juízo de mera probabilidade.

Essa característica, logicamente, não tem consequências apenas acadêmicas. Altera substancialmente os meios de prova admissíveis, permitindo o emprego de provas que, tradicionalmente, não estão atreladas a juízos de certeza (a exemplo da prova indiciária e estatística). Ademais, implicará outra dinâmica em matéria de justificação da decisão e de suficiência da instrução.

Outra característica fundamental de muitos problemas estruturais é a sua complexidade, ou seja, a imprevisibilidade quanto às consequências causadas em razão de algum estímulo operado no sistema. 5 Essa característica faz com que seja necessária uma constante vigilância sobre os resultados ocasionados em razão das intervenções feitas pelas soluções dadas pelo processo ou fora dele. Isso faz com que a necessidade de angariar fatos e provas, no processo estrutural, se alongue para além da típica fase instrutória, podendo alcançar até mesmo a fase executiva. Considerando – como se verá adiante – a necessidade de ajustes futuros nas decisões tomadas (aquilo que se chama de “decisões em cascata”), haverá a necessidade de, inaugurada a efetivação de uma decisão estrutural, examinar os impactos causados sobre a instituição a ser alterada, de modo a permitir eventuais correções ou adequações da solução, sempre na busca do objetivo traçado.

Para esse fim, é importante que a fase de cumprimento de decisões (ou, mais genericamente, de soluções) no processo estrutural venha impregnada de alta dose de instrução. Ao contrário do que sucede em grande parte das fases de cumprimento (ou do processo de execução em geral), aqui essa fase também é momento de alto grau de cognição. A cognição aqui tem, de um lado, o propósito de avaliar a adequação da solução antes dada; de outro, o objetivo de aferir a necessidade de alguma especificação ou alguma alteração naquela resposta, sempre com o fim de prestar a resposta mais precisa possível. 6

Outro aspecto também digno de nota é a percepção de que o processo estrutural, por sua característica multipolar, envolverá diversos pontos de vista distintos, cada qual com uma visão parcial sobre o problema e, provavelmente, uma proposta de solução também parcial para ele. Diante disso, a fim de que a determinação dos fatos não se faça de maneira incompleta, é imprescindível a presença de um sujeito com visão imparcial (compreendida essa imparcialidade de modo consentâneo às considerações até aqui postas), que seja capaz de, exercendo ativa função instrutória, investigar esses fatos de modo completo e aprofundado. Considerando que esse papel não pode ser atribuído às partes do processo, tocará ao juiz essa função.

Não se pode confiar esse papel indispensável às partes ou aos terceiros, embora não se negue a importância da atividade de todos eles no processo. O processo como comunidade de trabalho (Arbeitsgemeinschaft), sem dúvida, exige a colaboração de todos os envolvidos, especialmente quando se trata de determinar fatos que pautarão alguma mudança estrutural. No entanto, o que se quer sublinhar é que o magistrado, se pode ficar passivo em algum tipo de causa, inquestionavelmente não o pode no processo estrutural. Precisa exercer acompanhamento imediato, direto e constante da construção dos fatos e da aferição dos fatos novos (que venham a surgir no curso do processo, inclusive na fase de efetivação), não apenas porque é ele o maior responsável pelo estabelecimento do diálogo constante de todos os sujeitos, mas também porque é ele que tem a principal possibilidade de impor as correções necessárias a eventuais decisões já tomadas.

Como lembra Damaska, 7 independentemente da estrutura processual que a distribuição das partes apresente no processo, impõe-se atribuir função ativa instrutória ao juiz, de forma a permitir a busca pela melhor resposta para a situação examinada. Ver-se-á oportunamente que essa exigência de um juiz “ativo” 8 implica significativas mudanças no campo da gestão da atividade probatória e também no regime do ônus da prova, atenuando-se sempre a lógica da preclusão em matéria instrutória e se flexibilizando os instrumentos de angariação probatória. 9

Quanto a este último ponto – a flexibilização dos procedimentos para a obtenção da prova – anote-se que processos que almejam objetivos públicos (tal como costuma suceder com os processos estruturais) são marcados por uma grande atenuação da rigidez dos meios de produção instrutória. Este é o campo, assim, das provas atípicas e da coletivização da prova, na medida em que a dinâmica das situações complexas é em regra incompatível com a rigidez clássica dos meios de prova e dos rigorosos procedimentos de colheita da prova.

5.2. O valor da prova indiciária

Sem dúvida, quando se pensa na prospectividade própria da tutela estrutural, nota-se a inviabilidade de pretender recorrer apenas aos caminhos tradicionais usados para a demonstração dos fatos. Abre-se, ao revés, enorme espaço para a prova indiciária, dada a sua ligação com a lógica do provável e, portanto, com a possibilidade de que com seu uso se possa predizer eventos futuros ou consequências futuras de eventos pretéritos.

O tema da prova indiciária sempre constituiu questão controvertida na doutrina processual. Tanto na esfera cível, como primordialmente no campo criminal, sempre se teve por delicado apoiar a decisão judicial exclusivamente em elementos indiciários, sem o necessário respaldo de outros meios de prova – rectius, de meios de prova, já que os indícios, em geral, não são considerados como tal pela doutrina.

Essa orientação, aliás, é antiga, podendo ser observada, por exemplo, no Código Criminal Brasileiro, do período imperial (1830), que era enfático ao estabelecer que “nenhuma presunção, por mais veemente que seja, dará motivo para imposição de pena”. 10 Efetivamente, o raciocínio implícito a semelhante preceito é evidente: se a condenação de alguém por crime pressupõe o encontro da verdade real sobre o ocorrido, e se o indício (por mais veemente que seja) jamais será apto a conduzir a um juízo de certeza, então não se pode tomar em consideração o indício como único elemento para a condenação de alguém.

Essa orientação, no entanto, que supõe que todo o resultado da atividade probatória deve sempre apontar para a verdade dos fatos já está há muito superada. Elementos como as ideias de “dúvida razoável”, “prova suficiente”, “verossimilhança preponderante” e mesmo a figura do ônus da prova servem como indicativos de que o processo não trabalha com um conceito de verdade absoluta. Ao contrário, permite que situações com distintas “possibilidades” de aferição ofereçam diferentes graus de verossimilhança, cada uma delas adequada para fundar juízos corretos para aquela circunstância específica (o que se chama de módulos da prova). 11

Ademais, ciente de que os indícios se disseminam como critérios válidos para justificar conclusões racionais sobre fatos, ampliam-se as fronteiras do uso da prova indiciária, disseminando-se a compreensão de que ela é uma prova como qualquer outra, legítima para fundar juízos, sobretudo à luz da força de inferência que pode trazer ou do grau de convicção que podem trazer vários indícios que apontem para um mesmo fato. 12 Por outras palavras, o emprego da prova indiciária é e deve ser tão válida como o emprego de qualquer outro meio de prova. Haverá, aliás, espaços para os quais suas características tornam o indício meio preferencial de prova, enquanto outros poderão recomendar o emprego de outras figuras.

Os problemas complexos – considerados aqueles que envolvem situações multipolares, …

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16 de Abril de 2024
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