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A Lealdade Processual na Prestação Jurisdicional: Em Busca de Um Modelo de Juiz Leal - Edição 2017

A Lealdade Processual na Prestação Jurisdicional: Em Busca de Um Modelo de Juiz Leal - Edição 2017

5. Generalidades e Definições: Fixação de Contornos para Uma Teoria do Abuso de Direito Processual - Parte III - O Abuso de Direito Processual e a Atividade Jurisdicional

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PARTE III - O ABUSO DE DIREITO PROCESSUAL E A ATIVIDADE JURISDICIONAL

5.1. É possível se falar em abuso de 1 direito processual?

Muito já se escreveu a respeito da teoria do abuso de direito, nas mais diversas searas 2 . Desde as suas origens 3 – com os pioneiros 4 casos advindos da jurisprudência francesa (cite-se, notadamente, em 1808, a condenação do proprietário de uma oficina que, ao fabricar chapéus, provocava evaporações desagradáveis para a vizinhança, e, principalmente, o famoso caso da falsa chaminé, em 1853, que, embora erguida pelo proprietário em seu próprio terreno, visava unicamente a dificultar o acesso do vizinho ao sol) 5 , passando pela consagração doutrinária 6 e sua progressiva positivação em diversos ordenamentos do mundo ocidental 7 , até chegar ao sistema brasileiro (art. 187, CC/02) 8 , – é praticamente uníssono 9 o reconhecimento da teoria do abuso de direito como autêntico fator limitador de posições jurídicas de vantagem 10 .

Por essa razão, não é objetivo deste livro percorrer os caminhos já brilhantemente traçados nos dois últimos séculos sobre a teoria do abuso de direito, seja porque qualquer reconstrução seria certamente incompleta, seja porque, ainda que não o fosse, não passaria de cansativa e desnecessária repetição, com muito menos habilidade.

No campo processual, que aqui importa, por outro lado, não é possível dizer que a teoria do abuso de direito navegue em águas tranquilas, a ponto de Michele Taruffo 11 , por ocasião do XVIII Convegno Nazionale da “Associazione italiana fra studiosi del processo civile” 12 , que ocorreu em Urbino (ITA), em 23 e 24 de setembro de 2011, ter confessado padecer de uma “tentação”, qual seja, a de demonstrar que o abuso do processo não existiria 13 .

Seu intento baseava-se em duas razões: a primeira é que há uma perspectiva difusa nas doutrinas italiana e estrangeira segundo a qual o processo é visto como um jogo ou uma competição ( sporting ou fight theory of justice ), o qual é regulado por regras, sendo, portanto, muito difícil compreender a noção de abuso, na medida em que ou as regras foram observadas (e aí não há qualquer ilegalidade e, obviamente, nenhum abuso), ou as regras não foram respeitadas (e aí não se falar em abuso, mas em ilegalidade).

Nesse sentido, Taruffo menciona o conhecido exemplo do jogo de xadrez de Calamandrei 14 , citado em seu famoso ensaio intitulado “Il processo come giuoco”, de 1950: se um jogador move o cavalo lateralmente – algo que os enxadristas sabem ser proibido –, poder-se-á dizer que sua jogada não é permitida e, portanto, inválida, cominando-se as respectivas consequências, mas não se poderá dizer que se verificou um abuso no jogo de xadrez.

Assim, segundo Taruffo, ainda se valendo da “analogia esportiva”, se um jogador comete uma falta, a consequência é que seu comportamento será sancionado pelo árbitro, segundo as regras do jogo, não se podendo falar em abuso, mas em ilegalidade ou irregularidade. Se, todavia, o jogador viola sistematicamente todas as regras do jogo, poderá se dizer que ele não está “jogando o jogo”, e, portanto, a partida não poderá prosseguir.

A segunda razão que incita Taruffo a negar os abusos processuais diz respeito à necessidade de se realizar distinções entre os comportamentos vedados (ou ilícitos) dos abusivos. Se determinado ato violar as regras “do jogo”, há diversas consequências previstas em lei (nulidade, inadmissibilidade, anulabilidade, preclusão, imposição de multas etc.), mas daí também não é possível falar em abuso. Desse modo, verifica-se que somente os atos lícitos poderiam ser considerados abusivos, uma vez que os ilícitos, obviamente, já têm suas respectivas consequências previstas em lei.

Para os atos lícitos, normalmente a lei dá àquele que pode praticá-los certa margem de discricionariedade (v.g., iniciar ou não um processo, deduzir ou não uma prova, impugnar ou não uma sentença etc.), pelo que não pareceria razoável, assim como já asseverava James Goldschmidt ainda em 1925 15 , que sobre essas escolhas igualmente válidas pudesse ser realizada uma valoração ética.

Ambas as razões, embora de relevo, não são suficientes para que Taruffo “ceda à tentação” acima descrita: o processo, um verdadeiro luogo morale , envolvido em uma “onda moralizadora”, exige atuações não só legais (="lícitas)," mas também corretas (="leais" e probas), pelo que não se admitem condutas processuais abusivas.

Para comprovar sua tese, Taruffo perpassa por diversos ordenamentos estrangeiros 16 , a fim de demonstrar que as mais modernas legislações (mesmo que de formas muito diversas) consideram que a figura do processo como jogo, em que a completa liberdade de atuação das partes determina sua tramitação e julgamento, perdeu espaço para um processo visto como instrumento de realização efetiva de justiça, no qual os valores essenciais do sistema devem ser ressaltados.

A partir dessa perspectiva, prossegue o professor italiano, poder-se-ia considerar como abusiva toda e qualquer atitude que se distanciasse dos vetores do sistema, como a eficiência da tutela jurisdicional e a duração razoável dos processos, ressalvando-se, obviamente, a indispensável observância das garantias fundamentais das partes (já que, certamente, embora deveras relevantes, a eficiência do processo e, em particular, a sua duração razoável, não são valores absolutos e não podem violar prerrogativas como o direito de defesa e o de produção de provas, por exemplo).

Em verdade, apesar de uma aparente tensão entre as garantias fundamentais e a eficiência do processo, fato é que a própria análise acerca da existência, ou não, de abuso processual está indissociavelmente coligada à duração razoável dos feitos, já que, por exemplo, não se mostra possível dizer que uma prova é ou não meramente dilatória se o intervalo entre o seu requerimento pela parte e a sua respectiva análise, pelo juiz, for de dois ou três anos...

Nesse sentido, após trabalhar diversos critérios aptos a definir os contornos do abuso de direito processual (adiante minudenciados, item 5.2), Michele Taruffo, a despeito de admitir a dificuldade da fixação de conceitos estanques, afasta-se da “tentação” acima exposta e reconhece ser possível que se adote, também no processo, a teoria do abuso de direito 17 .

Em Portugal, Menezes Cordeiro 18 também se debruçou sobre a controvérsia, ao perscrutá-la especificamente sob a ótica do direito de ação. Após uma análise geral da teoria do abuso de direito, em que demonstrou as influências romana, francesa e alemã na construção do dispositivo lusitano sobre o tema (art. 334º, do CC/POR), o professor catedrático da FDUL enfrenta o assunto sob a ótica processual, e conclui, incisivamente:

A aplicação geral do instituto do abuso do direito no campo do Direito processual civil surge, hoje, indiscutível. Nenhuma posição jurídico-subjetiva está imune a uma sindicância, no momento do seu exercício, feita à luz dos valores fundamentais do ordenamento em causa. Não há alternativa: o direito subjetivo imune ao sistema – e, como tal, suscetível de um exercício ilimitado – acabaria por se colocar fora do próprio ordenamento, tornando-se irreconhecível. Estas considerações não podem deixar de se aplicar ao direito de ação judicial. Como quaisquer outras posições ativas, também o direito de ação é suscetível ao abuso, com todas e as devidas consequências.

Pelo mesmo caminho enveredam as doutrinas espanhola 19 , norte-americana 20 , inglesa 21 , francesa 22 , argentina 23 , portuguesa 24 , italiana 25 , e brasileira 26 , bem como seus respectivos ordenamentos, sendo correto afirmar que, resguardadas, obviamente, as particularidades de cada país, dúvidas não restam acerca do reconhecimento da teoria do abuso de direito em âmbito processual 27 .

5.2. As teorias do abuso de direito

Ainda que, como já ressaltado, não caiba a este livro se embrenhar por caminhos conceituais já muito bem traçados pela doutrina especializada 28 , cumpre estabelecer, por medida de segurança, as premissas com as quais irá aqui se trabalhar.

Nesse sentido, como bem salienta Joan Picó i Junoy 29 , impende observar que o abuso de direito pode ser considerado sob duas perspectivas 30 , a saber: subjetiva e objetiva .

A primeira, como o nome denota, base das chamadas teorias subjetivistas ou psicológicas , pressupõe, para a configuração do abuso, a participação anímica intencional de seu agente, mediante dolo ou, no mínimo, culpa grave. Trata-se da mais antiga concepção acerca do tema, tendo sido adotada por muitos estudiosos franceses do século XIX e início do século XX e, apesar de algumas divergências 31 , caracterizava-se pela intenção de prejudicar outrem ( animus nocendi ).

Daí decorriam, por consequência, as principais críticas a seu respeito, uma vez que, conforme ressalta Helena Najjar Abdo 32 , “qualquer condenação a título de abuso do direito dependeria da difícil prova do intento maléfico do agente ”, algo que, obviamente, reduzia sobremaneira o âmbito de aplicação da teoria do abuso do direito 33 .

O CPC/1939, vigente no Brasil até 31 de dezembro de 1973, por exemplo, …

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24 de Junho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/5-generalidades-e-definicoes-fixacao-de-contornos-para-uma-teoria-do-abuso-de-direito-processual-parte-iii-o-abuso-de-direito-processual-e-a-atividade-jurisdicional/1212768595