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Cartel: Responsabilidade Civil Concorrencial

Cartel: Responsabilidade Civil Concorrencial

5. Indenização por Cartel

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A indenização não é definida pelo Código Civil, cabendo essa tarefa à doutrina. Para Pontes de Miranda, “quem indeniza torna indene o que foi danificado, o que algum fato atingiu, diminuindo o valor, ou extinguindo-o. Quem danificou há de indenizar”. 1 No mesmo sentido, Silvio Rodrigues define que “indenizar significa ressarcir o prejuízo, ou seja, tornar indene a vítima, cobrindo todo o dano por ela experimentado”. 2 Sérgio Cavalieri 3 e Carlos ­Roberto Gonçalves 4 também apresentam definições similares.

Portanto, a indenização pode ser definida como o ressarcimento do prejuízo que foi gerado ao lesado. Ela deve ser suficiente para ressarcir completamente o prejuízo (dano-prejuízo) resultante da lesão (dano-evento) sofrida pela vítima, mas não pode servir como fonte de enriquecimento indevido. 5

A apuração do valor devido para indenização deve ser feita de acordo com a extensão do dano gerado à vítima, conforme determina o artigo 944 do Código Civil. 6 Assim, o grau da culpa do infrator não é levado em consideração para a quantificação da indenização, 7 exceção feita à previsão do parágrafo único do artigo 944 do Código Civil, que deixa uma pequena margem ao juiz para adequar o valor da indenização nos casos de danos que gerem prejuízos muito grandes em razão de uma culpa ínfima.

Também podem ser utilizados alguns critérios para auxiliar nessa tarefa. Carlos Alberto Bittar indica que a condição das partes, a gravidade da lesão e as circunstâncias fáticas devem contribuir no momento da quantificação para que a indenização seja estipulada do modo mais compatível possível com a realidade. 8

Outro fator que influi na quantificação do valor da indenização é a culpa do lesado, pois se ela inexistir, ele terá direito à plena reparação, mas se ele concorrer para a ocorrência do dano, o ofensor não deverá pagar sozinho a indenização integral. Contudo, conforme se viu no capítulo anterior, não é possível ocorrer tal situação para as vítimas dos cartéis.

A fixação da indenização varia muito de acordo com o caso real e dependerá do dano gerado e de todas as circunstâncias que o cercam. Para os casos de prejuízos materiais, a tarefa é mais fácil, pois a reconstituição do status quo ante pode se basear em parâmetros concretos. De outro lado, a definição da indenização para casos de prejuízos morais é realmente mais complexa e o bom senso, além de outros poucos eventuais elementos disponíveis, devem ser usados como parâmetros.

Entretanto, deve-se ter em mente sempre que a tarefa do direito civil é reparar o dano gerado à vítima, não fazer justiça social (ou distributiva). Conforme explica Guido Alpa, apoiado em Izhak Englard, enquanto a justiça corretiva busca a maximização da riqueza e é função do direito privado, a justiça distributiva visa o Estado justo e deve ficar a cargo do direito público. 9

A seguir, serão analisadas as diversas funções desempenhadas pela indenização civil no Brasil.

5.1.Natureza da indenização no Brasil e suas funções

A despeito do fato de a função reparatória da indenização civil ser a mais importante e algumas vezes considerada a única existente, 10 também devem ser reconhecidas as funções preventiva e punitiva. 11 - 12

Enquanto o direito penal se preocupa com a indenização da sociedade pelas perdas sofridas, sejam elas patrimoniais ou morais (a punição também deve coibir novas violações à lei), o direito civil proporciona diretamente à vítima sua indenização, que pode extravasar a mera recomposição das perdas materiais.

Caio Mário também reconhece a vertente punitiva da indenização civil e explica que não se confundem as punições nas esferas civil e penal. 13 Sim, há punição na esfera civil. O próprio Código Civil não deixa dúvidas sobre o caráter punitivo da lei civil. 14 Mais do que isso, especificamente a responsabilidade civil pode ter um caráter punitivo. 15

Para os casos de cartel, o grande problema é fazer com que a multa administrativa cobrada dos infratores cumpra com seu papel dissuasório. Entretanto, essa tarefa é praticamente impossível, pois um Estado de Direito exige que os critérios legais sejam fixos para evitar condenações arbitrárias, o que as impede de se moldar a cada caso concreto. De acordo com esses critérios, muitas vezes os cartelistas recebem penas muito baixas se comparadas com os prejuízos gerados ao mercado. Mas nada se pode fazer, pois efetivamente há casos em que o prejuízo gerado é grande, mas as ações do cartel foram ínfimas ou o benefício auferido pelos membros também foi pequeno. Assim, a lei administrativa, para manter a legalidade, acaba por não conseguir desestimular novas infrações.

Em geral, a fórmula seguinte tem resultado maior que zero em face das punições aplicadas aos cartéis, mas a finalidade das autoridades antitruste é torná-lo igual ou inferior a zero: 16

E (C) = pM + (1-p) ðc

Onde:

E (C) é a esperança matemática de ganho associado à prática de cartel;

p é a probabilidade de a autoridade descobrir e punir o cartel; 0 < p < 1.

M é a punição (na jurisdição brasileira geralmente sob a forma de multa) se o cartel for flagrado pela autoridade; M < 0.

ðc é o lucro extraordinário obtido com o cartel.

Diante de tal cenário, as penas pecuniárias acabam por perder importante função, que é dissuadir os agentes do mercado a novas práticas infrativas, seja por impedir a reincidência ou por desestimular o surgimento de novos infratores.

O problema das multas é que são previsíveis, na medida em que seguem os critérios legais. Sabendo disso, os cartelistas conseguem calcular o risco de operação de um cartel em função da estimativa de multa e da probabilidade de descoberta e condenação. 17 Ao contrário, as penas privativas ou restritivas de liberdade conseguem gerar um efeito muito maior, pois não integram o cálculo do “custo de oportunidade” do cartel.

Nesse sentido, as indenizações civis também podem colaborar muito com a situação. Elas podem auxiliar nessa conta, pois aumentam o valor de M (apesar de não ser uma multa, mas considerado como elemento pecuniário), previsto na fórmula supra, desequilibrando o resultado contra os cartelistas.

Ademais, surgem como uma variável com grau de imprevisibilidade muito maior que o das penas administrativas, pois para estimar as perdas, os cartelistas precisam levar em consideração todos os eventuais pedidos de indenização iniciados pelos lesados e o valor das condenações, que serão definidos caso a caso. 18 Assim, mesmo considerando apenas o caráter reparatório da indenização, sua contribuição para o desestímulo da prática de cartéis é imensa.

A despeito disso, a sociedade brasileira não está habituada a ingressar com tal tipo de ação, 19 ao contrário do que se observa nos países em que a defesa da concorrência tem maior tradição e a doutrina relacionada aos demais campos do direito envolvidos já está em estágio mais avançado no desenvolvimento. Em especial, pode-se citar o direito norte-americano quanto ao ingresso de ações civis que visam a recomposição das perdas decorrentes de infrações econômicas, em especial as resultantes da prática de cartel.

O instituto do treble damage e as class actions são referências bastante substanciais no que se refere à efetiva recomposição das perdas civis no âmbito da common law, bem como do caráter punitivo que pode exercer uma indenização civil por perdas e danos. 20 Com base no treble damage, os infratores são obrigados a pagar três vezes o valor do prejuízo sofrido por cada um dos prejudicados, 21 situação essa que funciona como grande desestímulo à prática ilícita.

Ademais, as class actions facilitam o ingresso no Judiciário e estimulam a cobrança das indenizações pelos prejudicados, pois além de diminuírem os custos decorrentes da ação, também potencializam os esforços de coleta de provas e apresentação dos fatos e argumentos jurídicos. Tais condições elevam a fidedignidade das alegações e facilitam o convencimento do julgador.

A tabela seguinte demonstra que o valor pago a título de indenização civil pelas empresas participantes de cartéis nos Estados Unidos é muito superior às multas e se aproximam (ou muitas vezes ultrapassam) o valor necessário para reparar os prejuízos gerados ao mercado. 22

CARTEL

INDENIZAÇÕES

MULTA (valor aproximado)

SOBREPREÇO (mundial)

Cartel do ácido cítrico

US$ 175 milhões

US$ 105,4 milhões

30,77%

Cartel da Lisina

US$ 70 milhões

U$ 81,3 milhões

13,26%

Cartel da borracha

US$ 268 milhões

U$ 76,9 milhões

12,5% (apenas nos Estados Unidos)

Sorbates Direct Purchaser Antitrust Litigation

US$ 96,5 milhões

US$ 34,3 milhões

20,07%

CARTEL

INDENIZAÇÕES

MULTA (valor aproximado)

SOBREPREÇO (mundial)

Cartel das vitaminas

Entre US$ 4,2 e US$ 5,6 bilhões

US$ 915 milhões

Vitamina B12: 40,9%

Vitamina E: 36,82%

Vitamina B5: 31,13%

Vitamina C: 30,75%

Vitamina B6: 29,8%

Vitamina A: 28,9%

Vitamina B2: 22,9%

Vitamina B3: 15,67%

Vitamina B1: 12,18%

Vitamina D: 12,08%

Auction Houses Antitrust Litig. and Kruman v. Christie’s International PLC

US$ 552 milhões

US$ 31,1 milhões.

Cartel dos explosivos comerciais

US$ 113 milhões

US$ 11,8 milhões

4% (apenas nos Estados Unidos)

Polyester staple

(EUA e CA)

US$ 47,16 milhões

US$ 24,4 milhões

Diamonds, Industrial, US

US$ 5,78 milhões

US$ 3,2 milhões

3%

Fontes: LANDE, Robert H. and DAVIS, Josh Paul. Benefits from antitrust private antitrust enforcement: Forty individual case studies. (Março, 2008). Disponível em: SSRN: [ http://ssrn.com/abstract=1105523 ]. CONNOR, John; HELMERS, Gustav. Statistics on modern private international cartels, 1990-2005. AMERICAN ANTITRUST INSTITUTE. Working paper n. 07-01. Disponível em: [ http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=944039 #PaperDownload].

No Brasil, os dados ainda são insuficientes para se chegar a qualquer conclusão. Até o momento existem poucas condenações civis para reparação de perdas e danos resultantes de infrações à ordem econômica. Isso se dá parte em razão da ainda pequena (apesar de crescente) quantidade de condenações de cartéis pelo CADE 23 e parte pela pequena relevância da maioria dos cartéis condenados, 24 apesar de grandes cartéis terem sido condenados durante a última década. Outros fatores também desestimulam a população a ingressar com suas demandas, como o desconhecimento do tema e, no caso das empresas, o temor de sofrer retaliação dos seus fornecedores.

Entre os principais cartéis condenados nos últimos anos, os que deram ensejo a casos judiciais de pedidos de indenização 25 foram o cartel do aço (PA 08012.004086/2000-21), o cartel da laranja (PA 08012.008372/1999-14), o cartel dos gases industriais (PA 08012.009888/2003-70), e o cartel do cimento (PA 08012.011142/2006-79), além do cartel do câmbio, já condenado nos EUA e Europa e sob investigação do CADE (PA 08700.004633/2015-04 e PA 08700.008182/2016-57). A decisão de quase todos está sendo questionada judicialmente.

Tais condenações poderiam dar ensejo a diversas ações de reparação civil, em vista da abrangência dos prejuízos gerados pela conduta dos cartelistas, em especial no caso do cartel das vitaminas, que além de as empresas não terem questionado a decisão proferida pelo CADE, 26 - 27 toda a população brasileira foi afetada, direta ou indiretamente.

Nesse sentido, o Ministério Público e os PROCONs promoveram iniciativas no sentido de organizar e incentivar o ingresso de ações no Judiciário com pedido de indenização contra as empresas já condenadas pela prática de cartel pelo CADE, mas os resultados práticos não puderam ser avaliados. O próprio CADE, por meio de sua procuradoria, vem advogando em favor das ações de indenização.

Tal movimento merece ser congratulado, pois é uma iniciativa de grande relevância para assegurar os direitos da população e intimidar novas práticas antieconômicas. Entretanto, sabe-se que serão muitas as dificuldades a serem enfrentadas por essa ação pioneira, iniciando pela escolha da ação mais adequada ao pedido que será feito e em conformidade com os seus legitimados ativos e chegando até o momento da quantificação do prejuízo gerado e sua devida cobrança.

As ações de cobrança devem ser iniciadas pelos legitimados de acordo com a ação cabível e o prejuízo sofrido 28 . No caso dos prejuízos que podem ser individualizados, cada uma das vítimas poderá iniciar ação individual de cobrança, nos termos do Código de Processo Civil.

No caso de haver relação de consumo ou envolvimento de entidades representativas de grupos da população, poderá ser proposta ação coletiva para cobrar o pagamento dos danos individuais homogêneos, conforme autoriza o artigo 91 do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, essas ações somente poderão cobrar os prejuízos resultantes do sobrepreço e parte daquele decorrente da restrição ao desenvolvimento natural do mercado, no que puderem ser individualizados.

Tais ações não podem ser usadas para a cobrança dos danos difusos, que afetam os bens pertencentes a toda a sociedade. Para esse caso, a via adequada de cobrança é a ação civil pública, que também não poderá ser proposta pelos particulares e deverá ser iniciada pelo Ministério Público ou demais legitimados pelo artigo da Lei 7.347/1985 para que todos os prejuízos resultantes da diminuição geral do bem-estar social e aqueles que decorrem da restrição ao desenvolvimento natural do mercado e não podem ser individualizados.

Para tal propósito, devem ser separados os danos-prejuízo. Para o caso dos danos materiais, em que houve o efetivo aumento do preço ou a manutenção de um preço que deveria ser reduzido, podem ser comprovadas perdas financeiras decorrentes do desinvestimento gerado pelas atividades do cartel e esses valores devem ser apurados e sua reparação deve ser cobrada dos cartelistas.

No caso dos danos morais, como nos casos da diminuição da diferenciação de produto ou qualidade, a indenização deve ser fixada por arbitramento, 29 em um valor razoável que seja suficiente para compensar as perdas decorrentes do desinvestimento realizado pelos infratores.

Em ambos os casos, os prejudicados ou legitimados para realizar tal cobrança poderão requerer a indenização cabível de qualquer um dos participantes do ato ilícito, visto que há responsabilidade solidária entre eles, nos termos do artigo 942 do Código Civil. 30 Após o pagamento, poderão os cartelistas exercer seu direito de regresso contra os demais infratores para exigir o pagamento do valor devido respectivamente por cada um. 31

Nesse contexto, a tarefa de convencimento do juiz é uma parte importante do procedimento de quantificação da indenização. A análise das ações de pedido de indenização por danos de cartéis que já estão em trâmite no Judiciário demonstra que não há muita dificuldade quanto ao reconhecimento da existência (ou inexistência) do conluio – a decisão tem sido baseada na decisão do CADE e provas existentes, seguindo os mesmos procedimentos de qualquer outra decisão de mérito rotineiramente julgada pelos magistrados.

Entretanto, vê-se que os pontos de grande discussão têm sido: o prazo de prescrição e o termo inicial de sua contagem; a ocorrência de repasse do dano; e a definição do valor da indenização (quantificação).

No que concerne à prescrição e ao repasse dos danos, os temas foram tratados nos subitens 4.2.5 e 4.3.1, respectivamente.

Com relação ao processo de quantificação dos prejuízos gerados pelo cartel, a dificuldade se inicial quando se discute a forma de sua apuração. Ao contrário dos processos convencionais, nos quais a liquidação da sentença parte de valores reais que servem como base para o cálculo do valor da condenação, a quantificação dos prejuízos gerados por infrações à ordem econômica, em especial os cartéis, partem de um valor obtido por meio de estimativas baseadas em teorias econômicas.

Nesse sentido, acredita-se que, antes mesmo da fase de apuração dos valores, as partes terão de convencer o juiz que os estudos econômicos são formas legítimas e as mais adequadas para quantificar os prejuízos nesses casos, posto ser uma matéria nova nos tribunais.

Até o momento, são poucas as decisões relevantes, sendo que inexiste qualquer sentença que tenha concedido o pagamento de indenização à vítima de grandes cartéis – aqui considerados aqueles citados anteriormente neste capítulo. 32 Já estão sendo proferidas algumas decisões intermediárias importantes sobre esses casos, mas ainda deve demorar para haver uma decisão final.

Entre as decisões relativas a cartéis locais ou de menor impacto à economia brasileira, há uma decisão relevante que pode ser destacada. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou a Apelação Cível XXXXX, referente a uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do mesmo Estado, 33 e condenou os cartelistas.

A decisão reconhece cada um dos danos gerados, distribuídos entre as categorias de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Ademais, quantificou com exatidão o valor devido a cada uma das vítimas. Também foi identificada a existência de prejuízo moral à sociedade, ao reconhecer que há uma “dimensão extrapatrimonial dos interesses e direitos coletivos”. 34

A proliferação de tais ações certamente auxiliará na criação de critérios para a quantificação da indenização e aumentará muito o efeito dissuasório das decisões do CADE.

5.1.1.Função reparatória ou compensatória

Conforme já antecipado, a reparação ou compensação do dano decorrente de cartel é feita pela correta quantificação da indenização. Essa é a sua função mais importante e reconhecida sem qualquer dificuldade.

A reparação é o termo correto para os prejuízos materiais, pois é possível reconstruir ou substituir o bem lesado. 35 No caso da reposição do bem que havia sido destruído ou danificado, a indenização será feita em espécie ou in natura. Caso seja feita uma substituição desse bem, a reparação material será feita pelo valor equivalente. 36 - 37

Para os prejuízos morais, cabe o termo compensação, pois é impossível restabelecer a situação anterior. Uma vez sofrido o prejuízo moral, ele não pode mais ser revertido, mas apenas poderá ser compensado. 38 Da mesma forma, a compensação pode ser feita em espécie ou in natura ou por um valor pecuniário, 39 apesar de o resultado obtido ser diferente.

Conforme tratado anteriormente, a indenização integral dos prejuízos sofridos pelas vítimas dos cartéis passa pela reparação e compensação por todos os efeitos identificados no capítulo 3 desta obra como produzidos pelos cartelistas.

5.1.2.Função preventiva

A função preventiva da indenização civil também deve ser considerada para o cálculo da indenização. Ao contrário do que se pensava anteriormente, a indenização civil extrapola os limites da mera reparação ou compensação e também precisa cumprir com seu papel de desestímulo ao ilícito.

Nas palavras de Antonio Benjamin: “A doutrina, unanimemente, aponta a prevenção como objetivo prioritário à reparação, uma conquista da contemporânea teoria da responsabilidade civil, pois já não basta reparar, mas fazer cessar a causa do mal”. 40

Portanto, não se pode mais admitir que o direito civil seja visto como um meio de garantir os direitos individuais isoladamente e de modo pontual. O mundo moderno exige que os efeitos das ações se prolonguem no tempo e, portanto, a mera reparação que não evite novas infrações à lei não pode ser considerada uma indenização completa.

A prevenção atua não apenas perante o infrator, evitando a reincidência, mas principalmente perante terceiros. Os critérios de indenização devem assegurar que todos aqueles que tenham conhecimento do caso se sintam constrangidos a praticarem o ato ilícito sobre o qual a indenização incide. 41 Tal constrangimento não resulta apenas do fato de saber que deverá indenizar eventuais danos que causar a alguém, mas também do valor dessa indenização, que precisa ressarcir completamente a vítima.

Não apenas a doutrina, mas também a jurisprudência já demonstra que essa orientação está sendo seguida e que as indenizações aplicadas tendem cada vez mais a exercer sua função preventiva, de sinalizar à sociedade que aquela infração à lei deve ser evitada ao máximo e que não basta apenas pagar o prejuízo causado e voltar a lesar os bens jurídicos de terceiros. 42

Para os casos de cartel, apesar de a restituição do sobrepreço ter função eminentemente reparadora, a função preventiva pode ser exercida pelos valores determinados para compensar os demais prejuízos gerados pelas atividades cartelistas.

5.1.3.Função punitiva

Por fim, resta tratar da função punitiva da indenização. A polêmica que gira em torno dessa função da indenização civil requer uma análise mais detida sobre o assunto, por mais que se saiba que não se admita punitive damages no Brasil.

A sanção aos cartéis é prevista simultaneamente pelos ramos do direito administrativo, penal e civil. A Lei 12.529/2011 condena essa prática no âmbito administrativo, conforme explorado nos capítulos 1 e 2 desta obra, impondo o pagamento de multa pelos agentes infratores ou seus administradores (no caso de pessoas jurídicas) e as demais penas previstas pelo artigo 38 dessa Lei. 43

Na esfera penal, a punição é prevista pelo artigo da Lei 8.137/1990, 44 que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo. A pena imposta nesse caso é a reclusão de 2 a 5 anos e multa.

Quanto ao direito civil, que tem maior relevância para este estudo, não é fixada uma punição específica para os casos de cartel; sendo tal prática um ato ilícito, são aplicadas as normas que concernem à responsabilidade civil. 45

Identificadas as normas jurídicas aplicáveis, cabe analisar os aspectos controversos relacionados à sua aplicação. As dúvidas que naturalmente surgem quando se trata de múltiplas sanções para um mesmo ato se referem à finalidade dessas sanções e se todas podem ser aplicadas sem que fique caracterizado o bis in idem.

Quanto à natureza e à finalidade das punições, há pouca diferenciação entre cada uma das sanções previstas para os cartéis. Quanto à indenização civil, ela precisa claramente atender ao critério reparatório (ou compensatório), mas também pode abarcar os critérios educativo (ou preventivo) e punitivo. 46

Com relação às sanções administrativas e penais, elas devem igualmente cumprir com as funções punitiva e de desestímulo à prática ilegal. Tais punições abrangem apenas os critérios punitivo e repressivo, sem proporcionar o adequado ressarcimento à vítima, 47 - 48 que só é garantido pela indenização civil; mas entre elas as funções seriam as mesmas, apesar de atenderem a determinações normativas diferentes.

Uma das sanções previstas pela Lei 12.529/2011 que é frequentemente utilizada é a obrigação imposta ao infrator para que publique na mídia a decisão do CADE que o condenou. Ramon Pizarro 49 considera esse tipo de medida como um dos métodos de reparação, por neutralizar a prática ilegal e os efeitos futuros, mas nesse caso tais resultados não são atingidos.

A lei brasileira visa dissuadir a formação de novos cartéis e macular a imagem dos membros do cartel condenado perante os consumidores, adotando os critérios de punição e prevenção. Entretanto, inexiste um critério reparatório, pois a prática ilegal não é neutralizada e os efeitos do cartel podem influenciar o mercado ainda por algum tempo. Ademais, os prejuízos sofridos pelas vítimas do cartel não são revertidos.

Na visão de Luiz Regis Prado: 50

O delito e a infração administrativa têm um conteúdo material similar e idêntica estrutura lógica. Tanto as penas quanto as sanções administrativas encontram justificação na magnitude da lesão a um bem jurídico determinado e na sua necessidade de imposição, como expressão de um juízo desvalorativo ético-social. Entre crime e infração, portanto, existem apenas diferenças quantitativas.

Dependendo da gravidade da infração e sua interferência no convívio social, o legislador edita uma lei administrativa para sancionar o infrator, sendo uma hipótese mais leve, ou uma lei penal para punir o delinquente, para casos mais graves. Miguel Reale Júnior considera que em ambos os casos, o que se protegerá é a sociedade. 51

Assim, tanto a legislação penal quanto a administrativa autorizam o Estado a exercer o seu poder de polícia, que é utilizado para “arbitrar e conciliar o choque entre direitos e liberdades de indivíduos ou grupos de indivíduos”. 52 Aliás, lembre-se de que o abuso do poder econômico, tal como as práticas de cartel, também é alvo das manifestações do poder de polícia. 53

Além disso, mesmo que não houvesse essa confluência de conteúdo, é difícil separar a finalidade preventiva da punitiva. Essas funções caminham juntas e se apresentam em uma relação de causa e consequência. Heraldo Vitta explica que todas as sanções visam desestimular a prática de atos ilícitos, pois a finalidade delas é o efeito sobre as pessoas, não a punição. 54

Portanto, com relação à finalidade da sanção, não há qualquer impropriedade em serem aplicadas normas administrativas, penais e civis sobre os cartéis. 55 Apesar de todas as funções se entrecruzarem, não é esse o fator determinante para se diferenciar cada espécie de sanção, que se destacam quanto à competência para criação normativa e aplicação da lei e à importância do bem jurídico protegido. 56 Por diversas vezes no Código Civil encontram-se casos de punição. 57

As investigações e punições dos agentes pela infração administrativa de cartel e pelo crime econômico de cartel, por exemplo, são realizadas separadamente, pois a competência é diferente – a Lei 12.529/2011 determina as hipóteses de punição pela esfera administrativa, mediante decisão proferida pelo CADE, e a Lei 8.137/1990 define os casos de condenação criminal, materializados por sentenças do Poder Judiciário – e as penas também diferem.

O bis in idem é a incidência de mais de uma sanção sobre uma mesma infração, prática esta que é proibida pelos princípios gerais do direito penal, aplicáveis para qualquer outra hipótese de punição. 58 Assim, determinada infração só pode ser punida uma vez.

Entretanto, desde o início “convém observar que o mesmo fato, juridicamente, pode gerar pluralidade de ilícitos e de sanções administrativas”. 59 Deve-se distinguir o fato natural, evento ocorrido no mundo real, dos fatos jurídicos, recepcionados pelo Direito. Para Kelsen, sanções são “atos de coerção que são estatuídos contra uma ação ou omissão determinada pela ordem jurídica”. 60

Nesse sentido, um evento ocorrido no mundo real pode corresponder a vários fatos jurídicos. Como “nem todo interesse é tutelado pela lei”, 61 existem fatos que podem ser tipificados como crime, mas ignorados pelo direito administrativo ou civil.

No caso do ilícito civil, ao contrário, o interesse diretamente lesado, em vez de ser o interesse público, é o privado. O ato do agente pode não ter infringido norma de ordem pública; não obstante, como seu procedimento causou dano a alguma pessoa, o causador do dano deve repará-lo. A reação da sociedade é representada pela indenização a ser exigida pela vítima do agente causador do dano. Todavia, como a matéria é de interesse apenas do prejudicado, se este se resignar a sofrer o prejuízo e se mantiver inerte, nenhuma consequência advirá para o agente causador do dano. 62

Já no caso dos cartéis, a prática é tida como relevante pelos três ramos do Direito, sendo não apenas uma infração administrativa como também um crime e um ilícito civil.

Nesse sentido, se um mesmo fato lesa interesses distintos e cada um deles é protegido por uma norma diferente, não há problema em se aplicar diversas sanções por cada uma das órbitas jurídicas afetadas 63 - 64 – ao contrário, é desejado, posto que previsto em lei. Assim, “um mesmo fato pode caracterizar uma infração de natureza penal, administrativa e civil, sem, contudo, caracterizar-se o bis in idem”. 65

Obviamente, sendo o cartel punível pelas esferas administrativa e criminal, a função punitiva que eventualmente pudesse decorrer do direito civil se torna bastante residual, se não mínima. A discussão sobre tal função tem mais sentido nos casos em que o ato ilícito não é punível em outras esferas.

Tomando como exemplo um motorista descuidado que ultrapasse o semáforo indicando o sinal vermelho, chega-se a diversas situações que resultam em fatos jurídicos que podem ser enquadrados por uma ou mais esferas jurídicas. Caso ele somente ultrapasse o semáforo com o sinal vermelho, infringirá as leis de trânsito e será sancionado apenas administrativamente.

Entretanto, caso o motorista também atinja outro automóvel, que seguia no mesmo cruzamento em direção transversal, além da infração administrativa, terá cometido um ilícito civil e será obrigado a indenizar o prejuízo. Por fim, se um dos passageiros do outro veículo atingido morrer, o motorista infrator também terá cometido um crime.

Assim, um único evento – ultrapassar o semáforo no sinal vermelho – pode gerar diversos fatos jurídicos. Em outros exemplos,

[...] o sonegador flagrado em sua conduta ilícita é punido administrativamente com multa fiscal e esse mesmo fato pode ensejar a imposição de uma sanção penal. O funcionário público que pratica um ilícito penal pode também ser sancionado administrativamente. Esse mesmo fato pode ainda dar ensejo a uma indenização civil (que será paga pelo Estado em razão de sua responsabilidade objetiva, havendo direito de regresso, quando presentes alguns requisitos como culpa ou dolo do agente público). 66

No caso dos cartéis, o que ocorre é que o ato de celebrar o acordo com os demais agentes de mercado visando alterar o funcionamento normal do mercado também pode se desdobrar em três fatos jurídicos distintos. Conforme explicado no Capítulo 2, o simples fato de celebrar o acordo já configura o crime de cartel, independentemente de ser possível ou não atingir o objetivo, nos termos do artigo , II, da Lei 8.137/1990.

Caso esse acordo seja celebrado por agentes que detenham poder de mercado suficiente para efetivamente alterar as condições do mercado, também estará configurada a infração administrativa, nos termos do artigo 36 da Lei 12.529/2011.

O ilícito civil se configura em razão de ambas as violações, lembrando que na esfera concorrencial o ato é considerado um ilícito per se. Contudo, o dano surge no caso de ocorrer a implementação do cartel. A partir do momento que o cartel é implementado, ele começa a produzir efeitos, seja diretamente sobre os consumidores, seja apenas entre os próprios participantes, que alterarão a gestão natural de seus negócios e isso se refletirá no mercado, situação que configura a responsabilidade civil.

Nesse caso, portanto, os cartelistas serão atingidos pelas três esferas do direito (penal, administrativa e civil), mas por três fatos jurídicos distintos. Não ocorre bis in idem.

Os bens jurídicos atingidos pelas práticas de cartel são diferentes e não há sobreposição entre a indenização civil, a sanção penal ou a punição administrativa.

A lei penal protege a sociedade e os bens coletivos, visando à manutenção da ordem do Estado e proteção dos bens jurídicos que esse ramo do direito considera relevantes. De outro lado, a lei civil visa regular a vida dos particulares e assegurar os direitos individuais e a possibilidade deles serem gozados. Da mesma forma, estabelece em lei quais são os bens e direitos que devem ser protegidos, que podem coincidir ou não com os bens protegidos pelo direito penal ou outros ramos do direito.

Importante que se diferencie o fato ou ato praticado do interesse violado. Um mesmo ato pode atingir diversos bens jurídicos diferentes. Por exemplo, imagine se alguém que incendeia uma pequena floresta particular, dentro de uma área de preservação ambiental. Essa pessoa irá, com o mesmo ato, destruir patrimônio privado e praticar um crime ambiental.

Portanto, mesmo se acatando a doutrina que reconhece a função punitiva da indenização civil, 67 ela é apenas uma pequena parcela do todo, não se confundindo com a sanção criminal, cuja punição é o principal valor, ou a punição administrativa, que também tem objetivos próprios.

Quando da quantificação da indenização por danos de cartéis, havendo um incremento do valor em razão da função punitiva, ela atingirá os prejuízos morais, 68 posto que os materiais (mais especificamente gerados pelo sobrepreço) devem servir estritamente para recompor os valores perdidos pelas vítimas, limitando-se à função reparatória.

Portanto, a função punitiva da indenização apesar de ainda não acolhida pelo ordenamento jurídico pátrio não criaria qualquer situação de aplicação dúplice da lei, que poderia resultar no bis in idem. Essa função visa dar efetivi­dade à reparação e evitar que novas infrações ocorram em desrespeito às normas civis. Ressalte-se, entretanto, que se defende a utilização com parcimônia, principalmente nos casos em que o ilícito civil é punido também por outras esferas do Direito, inclusive na criminal, como é o caso dos cartéis.

5.2.Como funcionam as ações de reparação por dano concorrencial?

A iniciativa de propositura de ações indenizatórias por danos decorrentes de cartel no Brasil ainda é bastante recente e há dificuldade para as vítimas identificarem o seu direito e, mesmo quando têm tal consciência, sofrem para descobrir quais passos devem seguir ou medidas adotar para preservarem suas posições jurídicas e potencializarem as chances de obtenção da indenização.

O esquema abaixo detalha cada uma dessas etapas, desde a identificação das informações necessárias para início da coleta de dados até o recebimento dos valores pleiteados.

Percebe-se que a tarefa de buscar a reparação de danos aos prejudicados por cartéis e demais ilícitos concorrenciais é de grande complexidade. Contudo, de enorme importância à sociedade, não apenas às vítimas individuais, visto que somente por meio da efetiva indenização dos prejudicados que se alcançará a dissuasão da prática de tais ilícitos.

O desenvolvimento atual da jurisprudência brasileira propicia o pedido dos danos cuja comprovação seja mais fácil, na medida em que danos diretos requeridos pelos prejudicados imediatos tendem a ser compreendidos pelos magistrados com maior facilidade, nesse primeiro momento do desenvolvimento da prática no país. Entretanto, espera-se que o desenvolvimento do entendimento do Judiciário e dos tribunais arbitrais (que poderão ter papel relevante nos próximos anos 69 ), facilite a cobrança integral do prejuízo, inclusive por prejudicados indiretos.

.PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado Campinas: Bookseller, 2003. t. XXVI. p. 49.

.RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4. p. 185.

.“Tem por finalidade tornar indemne o lesado, colocar a vítima na situação que estaria sem a ocorrência do fato danoso” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 26).

.“Indenizar significa reparar o dano causado à vítima, integralmente. Se possível, restaurando o status quo ante, isto é, devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 5. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 378).

.“O fato danoso não pode jamais ser convertido em fonte de lucro indevido para a vítima nem, correlatamente, em um fator de espoliação para o causador do dano, o que ocorre quando este último se vê compelido a indenizar um dano total ou parcialmente inexistente”. Tradução livre de: “El hecho dañoso no puede convertirse jamás en fuente de lucro indebido para la víctima y, correlativamente, en un factor de expoliación para el dañador, lo que ocurre cuando este último se ve compelido a indemnizar un daño total o parcialmente inexistente” (PIZARRO, Ramon Daniel. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación – Danos por noticias inexactas o agraviantes. Buenos Aires: Editorial Hammurabi S.R.L., 1991. p. 272).

. Código Civil brasileiro, artigo 944: “A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização”.

.“No campo civil, a responsabilidade é medida pela extensão do dano e não pelo grau de culpa, podendo mesmo a culpa levíssima gerar obrigação de indenizar (In lege Aquilia et levissima culpa venit)” (LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 3. ed. rev. ampl. conforme o Código Civil de 2002. São Paulo: Ed. RT, 2004. p. 22).

.“Há parâmetros, em leis, em decisões jurisprudenciais e em doutrina [...], mas devem eles ser considerados sempre em razão da hipótese sub examine, atentando o julgador para a) as condições das partes, b) a gravidade da lesão e c) as circunstâncias fáticas” (BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais: tendências atuais. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, v. 74, ano 19, out.-dez. 1995. p. 17).

.ALPA, Guido. I fondamenti filosofici della responsabilità civile. Responsabilità civile e previdenza: Rivista bimestrale di dottrina, giurisprudenza e legislazione, Milão: Dott. A. Giuffrè, v. LXI, n. 1, Gennaio-Frebbraio 1996. p. 5-13.

.“A opinião geral atribui à responsabilidade civil função meramente reparadora: é fim dela a restituição do lesado ao estado em que se encontraria se não tivesse havido lesão” (JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Lisboa: Centro de Estudos Fiscais, 1972. p. 49).

.“Mas o simples facto de a obrigação de indenizar se basear, e, regra, na culpa do agente, não pode deixar de levar ao reconhecimento de que a responsabilidade meramente civil exerce, ainda que em plano secundário ou indirecto, uma função punitiva e preventiva. Aliás, verifica-se a tendência para tomar em conta, na graduação da responsabilidade meramente civil, a maior ou menor culpabilidade do agente e, como veremos adiante, essa tendência não é estranha ao nosso direito” (JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil Lisboa: Centro de Estudos Fiscais, 1972. p. 52).

.“Essa [função reparatória], não é a única função reconhecida à responsabilidade civil. Atualmente reconhece-se que, a par delas, a responsabilidade civil desempenha outras importantes funções, uma sancionatória (ou punitiva) e outra preventiva (ou dissuasória)” (NORONHA, Fernando. Desenvolvimento contemporâneo da responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 761, ano 88, mar. 1999. p. 40).

.PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. II. p. 380-382.

.Os artigos 652 (apesar de válido, esse dispositivo legal não é eficaz em razão do Pacto de São José da Costa Rica – Decreto 678/1992), 939, 940 e 1.637 do Código Civil brasileiro são alguns exemplos de que a lei civil também possui caráter punitivo.

.“A responsabilidade civil como sanção, como técnica de controle do comportamento individual, como peça-chave de segregação do mal e de imputação de uma culpa moral (antes mesmo do que civil), constituiu o ‘humus’ no qual foram desenvolvidas as teorias da responsabilidade civil na Itália, ainda hoje adotadas em contribuições dos estudiosos da matéria”. Tradução livre de: “La responsabilità civile come sanzione, come tecnica di controllo del comportamento individuale, come cardine di segregazione del male e di imputazione di una colpa morale (prima ancora che civile), ha constituito l’humus in cui si sono sviluppate le teorie della responsabilità civile in Italia, ancor oggi registrate nei contributi degli studioisi della materia” (ALPA, Guido. I fondamenti filosofici della responsabilità civile. Responsabilità civile e previdenza. Rivista Bimestrale di Dottrina, Giurisprudenza e Legislazione, Milão: Dott. A. Giuffrè, v. LXI, n. 1, Gennaio-Frebbraio 1996. p. 7).

.OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e economia da concorrência São Paulo: Renovar, 2004. p. 46.

.“Sublinhe-se a maior efetividade de penas prisionais de curta duração do que a de multa, pois esta acaba ‘integrada no cálculo dos potenciais delinqüentes, de modo a que os ganhos com o crime excedam os custos da pena ou os efeitos desta se repercutam sobre os operadores econômicos situados a jusante, em definitivo, sobre os consumidores’. Com isso não se põe em causa o papel da multa, mormente o sitema de dias-de-multa, que continuará a ser a regra para as pessoas jurídicas” (­OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e economia da concorrência São Paulo: Renovar, 2004. p. 348).

.Como se viu no capítulo 3, o prejuízo gerado pelo cartel tende a ser sempre superior aos lucros auferidos pelos cartelistas, de modo que se todos os prejudicados demandarem por sua indenização, os cartéis passarão a ter resultados negativos mesmo que não sejam punidos com multa pelas autoridades.

.“Também é sabido que a responsabilidade civil convencional não tem, em muitos casos, o condão de influenciar degradadores potenciais que não se sintam ameaçados por uma possível ação civil, seja porque o sistema substantivo é falho (responsabili­dade civil subjetiva e dificuldades de prova do nexo causal e do dano), seja porque não é facilmente implementável (problemas de acesso à Justiça)” (BENJAMIN, Antônio Herman V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, ano 3, n. 9, jan.-mar. 1998. p. 20).

.“O verdadeiro propósito dos treble damages reside na intenção de se punirem condutas ilegais passadas e de se desencorajar as futuras condutas”. Tradução livre de: “The very idea of treble damages reveals an intent to punish past, and to deter future, unlawful conduct” (Texas Indus., Inc. v. Radcliff Materials, Inc., 451 U. S. 630 (1981), p. 451 U. S. 639. Disponível em: [ http://supreme.justia.com/us/451/630/case.html ]. Acesso em: 23.01.2009).

.US CODE: Title 15, Chapter 1, § 15 (a) – Clayton Act.

.Para um panorama completo das penas aplicadas pelo CADE a cartéis no Brasil, vide: SANTOS, Flávia Chiquito dos. Aplicação de penas na repressão a cartéis: uma análise da jurisprudência do CADE. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2014.

.Consta nos registros do CADE que até outubro de 2008 haviam sido condenados 22 cartéis. A pequena quantidade de condenações se deve muito ao fato de a SDE, órgão de defesa da concorrência anteriormente responsável pelas investigações, ter deixado de investigar muitas das denúncias formuladas até o final da década de 1990 ou não ter promovido uma instrução consistente do processo, que possibilitasse a formulação de um conjunto probatório vigoroso suficiente para possibilitar a condenação pelo CADE. A partir de 2003, aproximadamente, a SDE alterou sua estrutura interna em razão do novo foco do SBDC para dedicar-se quase que exclusivamente ao combate dos cartéis, seguindo tendência das agências antitruste mundiais, e empenhou todos os seus recursos nesse objetivo. A sua eficiência foi também aumentada em razão de algumas alterações legislativas e dos diversos convênios firmados com os demais órgãos governamentais de caráter investigativo, tais como a Polícia Federal, Ministério Público Federal e Ministérios Públicos Estaduais. Após a promulgação da Lei 12.529/2011, a função investigativa passou a ser exercida pela Superintendência-Geral do CADE, que também passou a contar com mais recursos humanos e financeiros. Por consequência, aumentou substancialmente a investigação e condenação de cartéis, mormente após 2015.

.Entre os 22 cartéis condenados pelo CADE até outubro de 2008, poucos afetaram de modo relevante e generalizado a população – e.g. Cartel das vitaminas (Processo Administrativo 08012.004599/1999-18), cartel das britas (Processo Administrativo 08012.002127/2002-14) e cartel dos vigilantes (Processo Administrativo 08012.001826/2003-10) – sendo que os demais se concentraram nos setores de serviços médicos (tabelamento de preços), venda de gás e postos de gasolina, e tiveram âmbito de atuação restrito a determinada região ou grupo de pessoas.

. Consideradas apenas as ações ordinárias de indenização, excluídas as ações de protesto de prescrição.

.CADE tem 82% das condenações contestadas na Justiça. Publicado em: 20.08.2009. Disponível em: [ http://noticias.terra.com.br/interna/0,OI3903551-EI8177,00.html ]. Acesso em: 21.02.2010.

.Como se sabe, não é necessário aguardar pelo trânsito em julgado da decisão proferida pelo CADE ou mesmo que tenha sido proferida alguma decisão para que seja iniciada ação civil perante o Judiciário. Contudo, o alto grau de especificidade dos temas envolvidos na prática de cartel, a grande dificuldade encontrada na comprovação das atividades das empresas infratoras e, mais ainda, a complexidade da apuração dos prejuízos gerados por essas condutas fazem com que dificilmente o Judiciário se prontifique a se pronunciar sobre tais questões antes de uma definição por parte do órgão administrativo antitruste.

.Confira: GOMES, Adriano Camargo. Técnicas processuais adequadas à tutela reparatória dos danos a direitos individuais decorrentes de infrações à ordem econômica. Tese de Doutorado, São Paulo: USP, 2018.

.“Não havendo elementos suficientes no processo de conhecimento que oferecem suporte cabal ao julgador para fixação de indenização pelo dano extrapatrimonial, deverá então, e somente diante desta realidade, determinar que se processe a apuração em forma de liquidação, sempre por arbitramento” (FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Indenização por dano moral puro e a fixação do quantum debeatur – a problemática questão do arbitramento. Direito do Consumidor, Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, v. 15, jul.-set. 1995. p. 177).

. Código Civil brasileiro, artigo 942: “Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”.

.Nos termos da norma contida no artigo 283 do Código Civil brasileiro: “O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os codevedores”.

.Estima-se que em junho de 2018 estejam em curso cerca de 40 ações de indenização promovidas por entes privados contra os grandes cartéis já condenados pelo CADE, quais sejam: cartel dos aços longos, cartel dos compressores, cartel dos gases industriais, cartel do cimento e cartel do câmbio.

.Disponível em: [www.tjrs.jus.br].

.Voto do relator, Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, p. 76.

.“Reparar importa em restabelecer, na medida do possível, o equilíbrio preexistente, alterado pelo dano; há uma defasagem que deve ser corrigida e em direção a esse objetivo se orienta a reparação, que surge como uma conseqüência lógica e natural do prejuízo injustamente sofrido”. Tradução livre de: “Reparar importa restablecer, en la medida de lo posible, el equilibrio preexistente alterado por el daño; hay un desfasaje que debe ser corregido y hacia ese objetivo se orienta la reparación, que aparece como una consecuencia lógica y natural del perjuicio injustamente sufrido” (PIZARRO, Ramon Daniel. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación – daños por noticias inexactas o agraviantes. Buenos Aires: Editorial Hammurabi S.R.L., 1991. p. 295).

.“O direito prático conhece dois caminhos para atingir o resultado da reparação do dano: o da reparação natural (ou específica) e o da indemnização pecuniária. A legitimidade teórica desta última, tratando-se de danos patrimoniais, pode deduzir-se assim: O dano patrimonial implica uma deminuição do património e êste é, no fundo, um conceito aritmético. Logo, o dano (interêsse) deve ser avaliado em dinheiro por meio dum cálculo diferencial, e, além disso, em dinheiro deve ser operada a sua reparação” (FISCHER, Hans Albrecht. A reparação dos danos no direito civil Trad. António de Arruda Ferrer Correia. São Paulo: Saraiva & Cia., 1938. p. 139).

.“Há dois grandes sistemas para a reparação do dano: em espécie (também denominado de ‘in natura’) e por equivalência. Ambos estão previstos, ainda que com alguma imperfeição, no nosso artigo 1.083 do Código Civil [argentino]. A reparação em espécie consiste na reposição das coisas ao estado anterior ao que se achavam antes de se produzir o efeito danoso, o que pressupõe a existência de possibilidades materiais e jurídicas para tanto. A outra forma de reparação, ao contrário, se traduz na entrega à vítima de um equivalente, em geral em dinheiro, capaz de ressarcir os valores depreciados”. Tradução livre de: “Existen dos grandes sistemas para la reparación del daño: en especie (también denominado in natura) y por equivalente. Ambos aparecen contemplados, aunque con alguna imperfección, en nuestro art. 1.083 del Cód. Civil. La reparación en especie consiste en reponer las cosas al estado anterior al que se hallaban antes de producirse el menoscabo, lo que presupone que existan posibilidades materiales y jurídicas de hacerlo. La otra forma de reparación, en cambio, se traduce en la entrega a la víctima de un equivalente, por lo general pecuniario, que tiene entidad para restaurar los valores afectados” (PIZARRO, Ramon Daniel. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación – daños por noticias inexactas o agraviantes. Buenos Aires: Editorial Hammurabi S.R.L., 1991. p. 296-297).

.“O ressarcimento do dano moral decorre do princípio básico de responsabilidade civil, de que a indenização deve ser a mais ampla possível, abrangendo sempre a qualquer prejuízo; a dificuldade de aferição, em quase todos os casos, da extensão da dor moral e impossibilidade de sua exclusão, não pode servir de base para a negativa da reparação, já que esta representa apenas uma equivalência que, apesar de incompleta, atenua os efeitos danosos; sendo fundamento da indenização da dor moral a necessidade de reparação, o deferimento de indenização de dano patrimonial não abrange, evidentemente, o dano moral, já que embora proveniente, da mesma causa, o ato culposo, são efeitos nitidamente distintos” (FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Indenização por dano moral puro e a fixação do quantum debeatur – a problemática questão do arbitramento. Direito do Consumidor, Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, v. 15, jul.-set. 1995. p. 173).

.“Cabe ressaltar que a entrega de uma soma em dinheiro (indenização) não atende à mesma função nos casos de reparação do dano patrimonial e do dano moral. Tratando-se do primeiro, assume um papel de equivalência que permite, com maior ou menor exatidão, conforme o caso, restabelecer o equilíbrio patrimonial alterado pelo fato danoso. O dano, nesse sentido, se determina de forma líquida e o ressarcimento se dá por meio da utilização de parâmetros objetivos, cumprindo o dinheiro uma função de equivalência ou de correção. Por outro lado, em matéria de dano moral, a situação é diferente, pois o dinheiro assume um papel diverso, de viés claramente satisfativo para a vítima. Não se trata de se alcançar uma equivalência mais ou menos exata, própria das questões de índole patrimonial, mas de se conferir uma satisfação ou uma compensação à vítima do dano, imperfeita, por certo, pois que não ‘apaga’ o prejuízo, nem o faz desaparecer do mundo dos fatos reais, mas que, no fundo, não deixa de representar uma satisfação”. Tradução livre de: “Cabe señalar que la entrega de una suma de dinero (indemnización) no cumple la misma función en los casos de reparación del daño patrimonial y moral. Tratándose del primero, asume un rol de equivalencia, que permite con mayor o menor exactitud, según los casos, restablecer el equilibrio patrimonial alterado por hecho dañoso. El daño, en tal supuesto, se determina, liquida y resarce sobre parámetros objetivos, cumpliendo el dinero una función de equivalencia o corrección. En cambio, en materia de daño moral, la situación es diferente pues el dinero cumple un papel distinto, de corte netamente satisfactivo para la victima. No se trata de alcanzar una equivalencia más o menos exacta, propia de las cuestiones de índole patrimonial sino de brindar una satisfacción o compensación al damnificado; imperfecta, por cierto, pues no ‘borra’ el perjuicio ni lo hace desaparecer del mundo de los hechos reales, pero satisfacción al fin” (PIZARRO, Ramon Daniel. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación – daños por noticias inexactas o agraviantes. Buenos Aires: Editorial Hammurabi S.R.L., 1991. p. 297).

.BENJAMIN, Antônio Herman V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, ano 3, n. 9, jan.-mar. 1998. p. 15.

.“A responsabilidade civil também visa a dissuadir outras pessoas e ainda o próprio lesante da prática de atos prejudiciais a outrem” (NORONHA, Fernando. Desenvolvimento contemporâneo da responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 761, ano 88, mar. 1999. p. 41).

.“Nesse sentido é que a tendência manifestada, a propósito, pela jurisprudência pátria, é da fixação de valor de desestímulo como fator de inibição a novas práticas lesivas. Trata-se, portanto, de valor que, sentido no patrimônio do lesante, o possa fazer conscientizar-se de que não deve persistir na conduta reprimida, ou então deve afastar-se da vereda indevida por ela assumida” (BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais: tendências atuais. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, v. 74, ano 19, out.-dez. 1995. p. 15).

.Lei 12.529/2011, artigo 38: “Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: I – a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas; II – a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; III – a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; IV – a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; V – a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; VI – a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e VII – qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica”.

.Define que é crime contra a ordem econômica a formação de acordo sob qualquer forma para a fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; o controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; ou o controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores (artigo 4º, II).

. Código Civil brasileiro, artigos 186 e 927 e ss., e Lei 12.529/2011, artigo 47.

.Sobre a indenização punitiva: LOURENÇO, Paula Meira. A função punitiva da responsabilidade civil Coimbra: Coimbra, 2006. p. 415-428.

.BAPTISTA, Silvio Neves. Teoria geral do dano São Paulo: Atlas, 2003. p. 71-72.

.Porto Macedo, ex-conselheiro do CADE, também reconhece que a sanção administrativa deve atender não apenas à finalidade punitiva, mas também à indenizatória (MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. O caso White Martins e a questão da imposição de multas no direito antitruste brasileiro. Revista de Direito da Concorrência, IOB, Edição Especial – Retrospectiva/2003. p. 37). Entretanto, parece que esse posicionamento não leva em consideração que os parâmetros utilizados para a quantificação da pena, apesar de se referirem à vantagem auferida e à lesão sofrida pela livre concorrência ou consumidores, visam o desestímulo da infração, pois a sanção não pode criar uma situação em que o infrator tenha lucro, mesmo depois de sancionado. Ademais, a inclusão do fator indenizatório na condenação do CADE perverte a ordem jurisdicional, visto ser ele um órgão judicante, que deve manter sua neutralidade e não pode assumir a posição de defender interesses de determinado grupo, mesmo que este seja formado todos os consumidores brasileiros. A defesa de tais interesses e o pedido das respectivas indenizações devem ser feitas pelos prejudicados nas esferas cabíveis. Vale lembrar que o texto do artigo 47 da Lei 12.529/2011 deixa claro que todos os pedidos de indenização, mesmo nos casos de danos individuais homogêneos, devem ser feitos em juízo, esfera competente para o julgamento de tais pedidos.

.PIZARRO, Ramon Daniel. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación – daños por noticias inexactas o agraviantes. Buenos Aires: Editorial Hammurabi S.R.L., 1991. p. 299-301.

.PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro 8. ed. rev. ampl. São Paulo: Ed. RT, 2008. v. 1. p. 60.

.“Tem razão a teoria que identifica os ilícitos penais e administrativos no que tange à sua substância, pois em ambos há a defesa de bem jurídico fundamental. Assim, pouco importa que a via seja administrativa ou penal, posto que sempre, diante da importância do bem jurídico, estar-se-á protegendo a sociedade, isto é a ‘existência social’ e não apenas o interesse da Administração ou a obediência à mesma” (REALE JÚNIOR, Miguel. Ilícito administrativo e o jus puniendi geral. In: PRADO, Luiz Regis (coord.). Direito penal contemporâneo – estudos em homenagem ao Prof. José Cerezo Mir. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 95).

.MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno 13. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 344.

.“Uma das manifestações possíveis do poder de polícia reside na verificação de situações que possam resultar em abuso do poder econômico” (GILBERTO, André Marques. O processo antitruste sancionador. Dissertação de mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2008. p. 10).

.“Pode-se alegar que a sanção penal teria por escopo punir os infratores, e, assim, seria diferente da finalidade da sanção administrativa, pois esta visaria a desestimular os prováveis infratores. Contudo, esse modo de pensar não tem consistência; toda sanção tem por finalidade desestimular as pessoas a cometerem ilícitos. A punição não é o fim da pena; é o efeito, apenas, do ato impositivo desta, ao sujeito. Toda sanção acarreta a punição do infrator, mas o fim dela não é este, é o de evitar condutas contrárias ao Direito. Isso decorre do regime democrático de Direito, do princípio da dignidade da pessoa humana, do respeito aos valores fundamentais da sociedade” (VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo São Paulo: Malheiros, 2003. p. 67. No mesmo sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 119 e BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 835).

.Acerca da distinção entre ilícito penal e ilícito civil, salienta Aguiar Dias que, apesar de ambos estarem fundados na “existência de um fato contrário ao direito, a saber, a violação da norma jurídica”, pode-se dizer que, “intrinsecamente, o ilícito civil afeta precipuamente o interesse da pessoa ou do grupo atingido pelo ato ilícito; o ilícito penal é principalmente um dano de perigo geral mais intenso” (AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 14).

.“O fato de o legislador contemplar para a infração a pena de prisão, por exemplo, é um indicador seguro de que se trata de infração penal. Quando o legislador comina (para a infração) tão-somente a pena de multa, pode tratar-se de contravenção penal, de infração administrativa ou de uma sanção civil. Tudo depende da competência para aplicá-la. Se ela é atribuível aos juizados especiais criminais, é infração penal; se da competência do juízo ou juizados civis, é sanção civil. Quando a atribuição é da autoridade administrativa, é infração administrativa” (GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. São Paulo: Ed. RT, 2007. v. 1. p. 67).

.Vide nota 14.

.GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. São Paulo: Ed. RT, 2007. v. 1. p. 68.

.MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 142.

.KELSEN, Hans. Teoria pura do direito Trad. João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 121.

.ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e sua consequências. 4. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1972. p. 250.

.RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4. p. 7.

.“Afirmar que ‘ninguém pode ser castigado duas vezes pelos mesmos fatos’ não é, porém, (muito) exato se o mesmo fato lesa interesses distintos, protegidos por normas também diferentes, pois nesse caso cabe impor uma pluralidade de sanções sem que se infrinja a proibição do ne bis in idem” (GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. São Paulo: Ed. RT, 2007. v. 1. p. 68).

.VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 117.

.VERZOLA, Maysa Abrahão Tavares. A sanção no direito administrativo brasileiro. Dissertação de mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2008. p. 167.

.GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. São Paulo: Ed. RT, 2007. v. 1. p. 69.

.“Sabe-se que o efeito aflitivo da medida sancionadora (sanção administrativa), em primeiro lugar, não é um atributo específico ou privativo do Direito Administrativo, direito penal ou direito constitucional. Também o direito privado pode estabelecer medidas ‘aflitivas’, vale dizer, sancionadoras, em determinadas matérias” (OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador São Paulo: Ed. RT, 2000. p. 76).

.“A indenização punitiva do dano moral deve ser também adotada quando o comportamento do ofensor se revelar particularmente reprovável – dolo ou culpa grave – e, ainda, nos casos em que, independentemente de culpa, o agente obtiver lucro com o ato ilícito ou incorrer em reiteração da conduta ilícita” (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 117).

.O Projeto de Lei (PL) 11275/2018, em fase final de aprovação pelo Congresso Nacional, prevê que as empresas investigadas que firmarem Termo de Cessação de Conduta com o CADE deverão se submeter a procedimento arbitral, se assim desejarem os prejudicados.

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17 de Abril de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/5-indenizacao-por-cartel-cartel-responsabilidade-civil-concorrencial/1339466865