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Sistemas Jurídicos no Processo Penal - Ed. 2022

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5. Segurança Jurídica e os “Transplantes Jurídicos” De Direito Estrangeiro

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Sumário:

5.1. Os transplantes jurídicos

Convém relembrar que o termo “transplantes jurídicos” foi difundido por Alan Watson, em obra de sua autoria, publicada em 1974 1 , e que acabou por se tornar um paradigma em sede de direito comparado, a despeito da existência de diversas críticas à referida expressão. Por isso, outras designações foram tratadas para a mesma conceituação, por exemplo, legal irritant (Gunther Teubner) 2 e “traduções” (Máximo Langer) 3 .

O estudo das influências decorrentes de “transplantes jurídicos” deve trespassar as nuances mais específicas que se sucederam, histórica e culturalmente, na questão geopolítica da América Latina, e que levou ao fenômeno sedutor de “americanização” do sistema common law, haja vista que, na contemporaneidade, há vários entusiastas do sistema anglo-saxônico, no sentido de que seria mais eficaz do que o modelo europeu-continental, porém sem se valerem da análise metodológica necessária a tal conclusão.

Faz-se necessária, portanto, cautela daqueles que, sem maiores aprofundamentos científicos, acabam “pinçando” determinados dispositivos de legislação estrangeira, insipientes de conhecimento da estrutura maior e sistêmica, apurado pelo diagnóstico do pastiche e da ausência de racionalidade, de maneira que Stanziola Vieira argumenta:

[...] depois dos transplantes jurídicos , não é de acomodação sistemática, mas do seu retalhamento, que aqui se pode dizer assistemático . O problema com o qual o direito processual penal brasileiro se defronta atualmente é o da irracionalidade dos critérios que tem seguido para se valer dos transplantes jurídicos 4 .

Mirjan R. Damaska argumenta que, pelo anseio de aperfeiçoamento, no mais das vezes, operadores do direito acabam por navegar numa “butique” de leis estrangeiras, como se pudessem adquirir alguns itens e rejeitar outros, mas a verdade é que não se pode realizar uma aquisição parcial – um “pastiche” legal –, o que, por certo, causa resultados bem menos satisfatórios que as formas tradicionais de funcionamento dos sistemas probatórios continentais e anglo-americanos:

O ímpeto de buscar inspiração para reformas além das fronteiras nacionais também deve ser saudado com compreensão e simpatia, visto que a insatisfação com os procedimentos existentes é tão generalizada. Mesmo assim, reformadores, tomem cuidado! O transplante entre os sistemas common law e civil law pode causar sérias tensões no sistema de justiça do destinatário. A interação entre o transplante contemplado e o novo ambiente deve ser cuidadosamente estudada, e a questão a ser sempre considerada é se a cultura receptora está preparada – ou pode ser preparada – para viver com os efeitos mais amplos da reforma contemplada. Como os exemplos de mudanças no método de provas demonstram, esses efeitos mais amplos não podem ser facilmente contidos: vários elementos da atividade de averiguação estão intimamente ligados. Na busca de inspiração para a mudança, talvez seja natural que juristas visitem “butiques” de leis estrangeiras. Mas é uma ilusão pensar que esta é uma “butique” na qual se está sempre livre para comprar alguns itens e rejeitar outros. Um acordo decorrente de uma compra parcial – um pastiche legal – pode resultar na descoberta de fatos muito menos satisfatórios, na prática, do que sob arranjos probatórios continentais ou anglo-americanos em sua forma não adulterada 5 .

Assim, pelo que foi dito até aqui, faz-se mister, em preliminar, conhecimento propedêutico de compatibilidades e de simetrias de “sistemas jurídicos”, além de imersão visceral na cultura e na história singulares de cada país.

Kai Ambos pondera que a função 6 do direito penal comparado é produzir princípios gerais em comparação horizontal, daí a razão pela …

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24 de Junho de 2024
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