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Constituição e Direito Penal - Ed. 2023

Constituição e Direito Penal - Ed. 2023

5. Inviolabilidade de Domicílio, Privacidade/Intimidade – Limites à Intervenção Estatal na Repressão Penal

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Sumário:

“Os olhos no teto, a nudez dentro do quarto; róseo, azul ou violáceo, o quarto é inviolável; o quarto é individual, é um mundo, quarto-catedral, onde, nos intervalos da angústia, se colhe, de um áspero caule, na palma da mão, a rosa branca do desespero, pois entre os objetos que o quarto consagra estão primeiro os objetos do corpo.” 1

“Mais uma vez nos aproximamos do 20 de novembro, o Dia da Consciência Negra. Um dia de reflexão de acordo com proposta do poeta gaúcho Oliveira Silveira. Proponho o seguinte exercício: vista a minha pele enquanto você me lê. Imagine que você está preparando uma janta e lembra que não tem um item importante da receita. Você pensa em ir ao supermercado com a roupa que está. Mas antes, passa pelo espelho. Não acha bom sair de qualquer jeito. Precisa estar bem-vestido. Troca de roupa. Caminha pelas ruas, são quatro quadras apenas. Logo à frente, uma senhora desconfiada olha para atrás, você não quer que ela ache que você é um suspeito que vai assaltá-la. Decide atravessar a rua. Mais adiante, um carro da brigada passa por você. É um momento tenso, porque você lembra das 15 vezes que foi abordado apenas por ser negro.” 2

5.1. Preliminarmente

A conhecida imagem de que a casa de alguém é o seu castelo (my home is my castle , como de há muito dizem ingleses e americanos) dá conta da importância da inviolabilidade do domicílio para a dignidade e o livre desenvolvimento da pessoa humana. Com efeito, a íntima conexão da garantia da inviolabilidade do domicílio com a esfera da vida privada e familiar lhe assegura um lugar de honra na esfera dos assim chamados direitos da integridade pessoal. Já por tal razão não é de surpreender que a proteção do domicílio foi, ainda que nem sempre da mesma forma e na amplitude atual, um dos primeiros direitos assegurados no plano das declarações de direitos e dos primeiros catálogos constitucionais.

A proteção contra ordens gerais de buscas domiciliares já constava da Declaração dos Direitos do Homem da Virgínia, de 1776 (art. X), e na Constituição americana (4.ª Emenda à Constituição de 1791). Por outro lado, embora a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, não contivesse garantia do domicílio ou equivalente, a primeira Constituição da França, de 1791, já contemplava uma prescrição de acordo com a qual as forças militares e policiais apenas poderiam adentrar na casa de algum cidadão mediante ordem expedida pela autoridade civil competente (Título Primeiro). A certidão de nascimento de uma expressa garantia da inviolabilidade do domicílio, tal como difundida pelas constituições da atualidade, teria sido passada pela Constituição belga de 1831, que, no seu art. 10, solenemente declarava que “le domicile est inviolable”, 3 muito embora, ainda que sem referência ao termo domicílio, tal proteção já tenha sido prevista na Carta Imperial brasileira de 1824, onde se falava na casa como asilo inviolável do indivíduo. De lá para cá, o direito à inviolabilidade do domicílio passou a ser presença constante nos catálogos constitucionais de direitos fundamentais e mesmo do direito internacional dos direitos humanos, que aqui não serão objeto de detalhado inventário.

O que cabe enfatizar, a título introdutório, é que também na tradição constitucional brasileira, como se verá logo adiante, o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio ocupa lugar de destaque entre os direitos fundamentais que dizem respeito à proteção da vida pessoal e familiar de um modo geral, guardando, de resto, íntima conexão com outros direitos fundamentais, como é o caso da proibição do aproveitamento de provas ilícitas. Este, aliás, o mote do presente texto, onde se busca, a partir do fenômeno do flagrante delito, objeto, por sua vez, de densificação legislativa e jurisprudencial, examinar, à luz de casos concretos com incidência relativamente frequente, a extensão do âmbito de proteção do direito fundamental (inviolabilidade do domicílio) e os limites de atuação da autoridade policial, pena de contaminar de nulidade a prova obtida mediante a intervenção no âmbito de proteção do direito fundamental. Para tanto, inicia-se com uma breve análise da inviolabilidade do domicílio na sua condição de direito fundamental, para, na sequência, enfrentar o caso do flagrante delito e sua interpretação jurisprudencial. Num segundo momento, verifica-se o reforço de tutela em face de exigências jurisprudenciais mais apertadas para validação do consentimento para ingresso na morada. A seguir, pese não se trate propriamente de proteção espacial, breve menção à decisão que, densificando a privacidade pessoal, também estende a proteção contra buscas pessoais imotivadas, ainda que no espaço público. Finalmente, uma aproximação ao problema do sigilo, muito frequente com a proliferação da apreensão de aparelhos celulares, diferenciando-se comunicação em fluxo e dados estáticos, com requisitos e consequências diversas para aproveitamento dos informes eventualmente obtidos.

5.2. O direito fundamental à inviolabilidade de domicílio

Na condição de um “direito fundamental clássico de resistência (ou defesa contra a) à intervenção estatal, exercido originariamente contra a Administração e o poder de polícia do Estado”, a doutrina e a jurisprudência dominantes, seja no Brasil, seja em outros Estados Democráticos de Direitos, e na esfera do Direito Internacional dos Direitos Humanos, aponta que estão vedadas quaisquer intervenções não justificadas, inclusive legislativas (no processo penal, por exemplo) ou judiciais (na concessão de um mandado de busca e apreensão e, mesmo, na validação de uma diligência policial que se tenha dado com penetração na casa).

Vale lembrar a dogmática germânica, na qual o conceito funcional de domicílio, entre a interpretação histórica e sistemática do art. 13, I, GG, “atende a uma determinada demanda ou necessidade de proteção da privacidade espacial que é imprescindível ao desenvolvimento da personalidade”. 4

O Tribunal Constitucional Federal alemão, aliás, conecta o domicílio ao “âmbito vital elementar”, assegurando ao seu titular “ser deixado em paz”, de modo que tal direito, na linha do habeas corpus da common law britânica e da liberdade religiosa, volta-se “contra possível arbítrio estatal em face da ‘esfera privada espacial’ do indivíduo” (o art. X do Bill of Rights da Constituição da Virgínia já consagrava, em 1776, “uma proteção contra buscas autorizadas pelos general warrants ou mandados genéricos”). 5

Por outro lado, o regime especial de proteção convoca alguns princípios auxiliares na aplicação do dispositivo, tais como a máxima efetividade da proteção de direitos fundamentais e o in dubio pro libertate , com base nos quais defende-se que “qualquer morador, ainda que provisório (hóspede) e crianças com maturidade mínima para aquiescer com a presença do agente estatal poderão, em tese, alegar violação de seu direito fundamental à inviolabilidade do domicílio”. 6 Daí que a dúvida sobre o consentimento válido do morador, ou sobre a percepção fática, prévia e externa, da situação de flagrante, como adiante se verá, se resolva a favor da inviolabilidade com a consequente nulidade da prova obtida. Dito de outra forma, também na interpretação e aplicação das normas infraconstitucionais (artigo 157 do Código de Processo Penal, v.g.) o poder discricionário judicial, na concretização de normas interventivas, há de levar em conta a irradiação do direito fundamental.

Ainda um registro: “O problema contemporâneo é mesmo o uso de aparato tecnológico para a vigilância domiciliar”. 7 Bem de ver, a entrada física de agentes públicos caracteriza uma “intervenção clássica”, e relativamente bem resolvida na maioria dos países [não se pode, talvez, dizer o mesmo do Brasil], ao passo que os desafios contemporâneos se atualizam “quando a invasão ocorrer por uso de aparatos técnicos”, sem ciência do fato pelo titular, “a fim de escutar e/ou visualizar o que ocorre no espaço considerado casa”; intervenções, é intuitivo, que têm grau muito elevado de intensidade, “pois atingem diretamente o cerne ou núcleo do direito implícito na confiança do titular no respeito em princípio da sua esfera privada espacial”. 8

Tais vigilâncias, no escopo da eficácia da persecução penal, na Alemanha, chamam-se Großer/kleiner Lauschangriff , consoante sejam microfones/vídeos instalados no domicílio (grande ataque acústico) ou para proteger pessoas infiltradas na investigação de delitos graves, microfones/câmeras junto ao corpo do investigador (pequeno ataque acústico). 9 Basta referir que a reforma de 1998 introduziu, na Lei Fundamental de 1949, os incisos III, IV, V e VI ao artigo 13, seguindo-se decisões do TCF que estabelecem a taxatividade e a proporcionalidade das intervenções.

De certo modo, no Brasil, ainda buscamos delinear o âmbito clássico de proteção do direito fundamental – e afastar o que se poderia chamar de dimensão arcaica das violações, via intrusão física direta de agentes policiais –, ao passo que o legislador já inseriu figuras de relevante intervenção na privacidade espacial tutelada no inciso XI do artigo 5º da CF , ao menos em situações de concorrências de direitos, como se vê das recentes inovações da Lei nº 13.964/2019 : o agente policial disfarçado/infiltrado (artigos 17, § 2º, e 18, parágrafo único, da Lei nº 10.826/2003 ; art. 33, § 1º, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006 ), a par da captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, que já constava do inciso II do artigo da Lei nº 12.850/2013 , bem como, em geral, da infiltração, por policiais, em atividade de investigação (inciso VII do mesmo artigo 3º).

No que diz especificamente com a evolução constitucional brasileira, já na Carta Imperial de 1824 (como referido) havia previsão, na esfera dos direitos civis e políticos dos brasileiros (art. 179, VII), que “todo o Cidadão tem em sua casa um asylo inviolavel. De noite não se poderá entrar nella, senão por seu consentimento, ou para o defender de incendio, ou inundação; e de dia só será franqueada a sua entrada nos casos, e pela maneira, que a Lei determinar”. Na primeira Constituição republicana, de 1891, repetiram-se, em linhas gerais, os termos da Carta de 1824, pois, de acordo com o art. 72, §  11, da Constituição de 1891, “a casa é o asilo inviolável do indivíduo; ninguém pode aí penetrar, de noite, sem consentimento do morador, senão para acudir as vítimas de crimes, ou desastres, nem de dia senão nos casos e pela forma prescritos na lei”. O mesmo sucedeu com a Constituição de 1934, art. 113, n. 16, de acordo com o qual “a casa é o asilo inviolável do indivíduo. Nela ninguém poderá penetrar, de noite, sem consentimento do morador, senão para acudir a vítimas de crimes ou desastres, nem de dia, senão nos casos e pela forma prescritos na lei”.

Tal situação, contudo, mudou significativamente com o advento da Constituição do Estado Novo, de 1937, cujo art. 122, n. 6, embora tenha assegurado a inviolabilidade do domicílio (juntamente com o sigilo da correspondência), o fez de modo genérico, sem proibir o ingresso durante o período noturno e deixando para o legislador regulamentar as hipóteses que autorizavam a intervenção no direito mesmo sem o consentimento do seu titular. Com efeito, de acordo com o referido dispositivo, assegura-se “a inviolabilidade do domicílio e de correspondência, salvas as exceções expressas em lei”.

Com a redemocratização, a proteção do domicílio novamente foi objeto de reforço, de tal sorte que a Constituição de 1946, a exemplo da tradição anterior a 1937, no seu art. 141, § 15, dispôs que “a casa é o asilo inviolável do indivíduo. Ninguém poderá nela penetrar à noite, sem consentimento do morador, a não ser para acudir a vítimas de crime ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e pela forma que a lei estabelecer”. Mesmo elaboradas na época do regime militar, a Constituição de 1967 (art. 150, § 10) e a Emenda n. 1, de 1969 (art. 153, § 10), mantiveram em geral os termos da proteção assegurada pela Carta de 1946, pois ambos os dispositivos referidos (1967 e 1969) dispunham que “a casa é o asilo inviolável do indivíduo; ninguém pode penetrar nela, à noite, sem consentimento do morador, a não ser em caso de crime ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e na forma que a lei estabelecer”. Que a previsão constitucional, como costuma ocorrer em períodos de exceção, nem sempre foi levada a sério pelas autoridades policiais, judiciárias e administrativas é outro aspecto, que aqui não há como desenvolver.

No que toca ao conteúdo e aos limites do direito à inviolabilidade do domicílio na Constituição Federal, vale destacar que a evolução da proteção do domicílio na esfera do direito constitucional e comparado acabou influenciando significativamente o constituinte de 1988. De acordo com o art. 5.º, XI, da CF , “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Muito embora a CF não tenha utilizado a expressão domicílio, substituindo-a por “casa”, os termos hão de ser tomados como equivalentes, pois a proteção do domicílio, em que pese alguma variação encontrada no direito comparado no que diz à sua amplitude e eventuais pressupostos para sua restrição, é tomada em sentido amplo e não guarda relação necessária com a propriedade, mas, sim, com a posse para efeitos de residência e, a depender das circunstâncias, até mesmo não de forma exclusiva para fins residenciais.

Entre os diversos problemas interpretativos que se colocam à vista da fórmula adotada pela CF , se situam basicamente os seguintes: (a) qual o conceito de domicílio para efeito da proteção constitucional; (b) quais os titulares e destinatários do direito; (c) quais os seus limites e restrições, incluída aqui (pois não se trata apenas disso) a compreensão adequada das exceções previstas pela própria CF , quais sejam, o consentimento do morador, em caso de desastre ou flagrante delito, para prestação de socorro ou – durante o dia (?) – por ordem judicial. 10

Quanto ao primeiro ponto (a), ou seja, qual o conceito de domicílio para efeitos da delimitação da proteção com base no art. 5.º, XI, da CF , há que retomar a vinculação da inviolabilidade do domicílio com a proteção da vida privada e garantia do livre desenvolvimento da personalidade. A inviolabilidade do domicílio constitui direito fundamental atribuído às pessoas em consideração à sua dignidade e com o intuito de lhes assegurar um espaço elementar para o livre desenvolvimento de sua personalidade, além de garantir o seu direito de serem deixadas em paz, de tal sorte que a proteção não diz respeito ao direito de posse ou propriedade, mas com a esfera espacial na qual se desenrola e desenvolve a vida privada. 11 Por tal razão, o direito do domicílio, isto é, a garantia de sua inviolabilidade, não implica um direito ao domicílio. 12

Tal noção corresponde, em termos gerais, ao entendimento dominante na esfera tanto do direito internacional dos direitos humanos quanto ao que se pratica no direito constitucional comparado, pelo menos, cuidando-se de autênticos Estados Democráticos de Direito. Assim, apenas em caráter ilustrativo, doutrina e jurisprudência constitucional espanhola afirmam a existência de um nexo indissolúvel entre a inviolabilidade do domicílio e o direito à intimidade, que implica, em princípio, um conceito constitucional mais ampliado de domicílio que o convencional conceito jurídico-privado ou mesmo jurídico-administrativo, 13 o que também se constata no caso do direito português e alemão, sempre a privilegiar um conceito amplo de domicílio e destacando sua conexão com a garantia da dignidade humana e de um espaço indevassável para a fruição da vida privada. 14

No Brasil, ainda mais em face dos abusos praticados especialmente (mas, lamentavelmente, não só) nos períodos autoritários que antecederam a CF , não haveria de ser diferente, e a expressão “casa”, utilizada como substitutiva de “domicílio”, tem sido compreendida, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência do STF, em sentido amplo, como compreendendo o espaço físico onde o indivíduo deve poder fruir de sua privacidade nas suas diversas manifestações. 15

Assim, a casa (domicílio) que constitui o objeto de proteção da garantia da inviolabilidade consagrada pelo art. 5.º, XI, da CF , é todo aquele espaço (local) delimitado e separado que alguém ocupa com exclusividade, seja para fins de residência, seja para fins profissionais, de modo que mesmo um quarto de hotel, o escritório, qualquer dependência de casa mais ampla, desde que utilizada para fins pessoais (aposento de habitação coletiva), são considerados abrangidos pela proteção constitucional. 16

O caráter temporário e mesmo provisório da ocupação, desde que preservada a exclusividade no sentido de sua privacidade, não afasta a proteção constitucional, pois esta, como já frisado, busca em primeira linha assegurar o direito à vida privada. 17 O STF também tem adotado um conceito amplo de casa (domicílio), nele incluindo qualquer compartimento habitado, mesmo que integrando habitação coletiva (pensão, hotel etc.), e qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou qualquer outra atividade pessoal, 18 com direito próprio e de maneira exclusiva, ainda que não o seja em caráter definitivo ou habitual. 19

Assim, é possível afirmar que também no direito constitucional brasileiro trata-se de um conceito funcional de domicílio (casa), que serve a uma dupla finalidade de proteção: (a) como espaço de fruição da esfera privada, o domicílio abrange não apenas habitações fixas, mas também espaços móveis, que servem ao recolhimento à privacidade, como uma barraca num acampamento, um barco ou um trailer ; (b) a noção de domicílio também protege um espaço livre de intervenção que diz respeito à ocupação (mediante exclusão de terceiros e da autoridade estatal) para o exercício de atividades profissionais ou outras atividades lícitas. 20

Por outro lado, o fato de escritórios profissionais serem abrangidos pela proteção da inviolabilidade do domicílio não faz com que tal garantia – a despeito da conexão existente – se confunda com a preservação do sigilo profissional, tutelada por outra norma de direito fundamental (art. 5.º, XIV, da CF), o que, por sua vez, traz consequências relevantes no que diz respeito às peculiaridades das autorizações judiciais para a realização de buscas e apreensões, entre outros aspectos, mas que aqui não serão desenvolvidos. 21

Titulares (portanto, sujeitos do direito) da garantia da inviolabilidade (b) são, em princípio, tanto as pessoas físicas (nacionais e estrangeiros) quanto as pessoas jurídicas, visto que se cuida de direito compatível com a sua condição. 22 No caso das pessoas físicas, a titularidade estende-se a todos os membros da família que residem no local, assim como, em geral, toda e qualquer pessoa que habita ou exerce sua atividade no local, alcançando até mesmo presos e internados nos limites de seu local de internação, ressalvadas eventuais intervenções previstas em lei. 23 Importa destacar que a titularidade do direito à inviolabilidade do domicílio não depende da condição de proprietário, pois basta a posse provisória, como no caso do quarto de hotel, da barraca instalada num camping etc.

Por outro lado, existem casos de titularidade compartida (múltipla), pois todos os residentes de determinada casa estão, em princípio, aptos a autorizar o ingresso de terceiros sendo maiores e capazes, de tal sorte que, em caso de conflito, a palavra final sobre a autorização do ingresso na casa cabe ao respectivo chefe da casa (tanto o homem quanto a mulher) ou representante legal da entidade, cabendo aos dependentes e …

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25 de Junho de 2024
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