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Famílias Multifacetadas - Ed. 2023

Famílias Multifacetadas - Ed. 2023

Capítulo 5. Famílias Multiculturais

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Sumário:

“A subjetividade se expressa, se realiza e se concretiza

como ato de liberdade, com a autodeterminação,

autoconstituição e escolha de caminhos e de pertencimento.

A família se veste nessa dimensão tríplice de

autodeterminação, escolha e pertencimento.”

Edson Fachin 1

Ministro do Supremo Tribunal Federal

5.1.Conceito constitucional de famílias: art.  226, CF/88 2

O CC/2002 não foi democrático. Projetos de lei progressistas estão emperrados ou arquivados no Congresso Nacional – em boa parte por conta das bancadas religiosas. As religiões seguem o propósito de conduzir os costumes, as liberdades e as famílias não somente dos seus seguidores, mas de toda a sociedade, interferindo em seara reservada ao poder do Estado laico. Natural que se todas as pessoas violadas tiverem de ingressar no judiciário para fazer valer o direito fundamental 3 de formar uma família não prevista em lei teremos varas de famílias abarrotadas, demandas repetitivas e insegurança jurídica. Em se tratando de direitos constitucionais, o STF deve exercer o controle de constitucionalidade pela concessão de efeitos modulares às decisões, a fim de atingir todas as pessoas que partilham de idêntica situação de fato, efeitos vinculantes e erga omnes.

Decisões desse jaez, progressistas e inclusivas dos direitos das minorias, são afinadas aos preceitos fundamentais, demonstrando-se justas e relevantes ao sistema jurídico. Assim ocorreu na Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 4277 4 , julgada em conjunto com a ADPF 132 , aos 05 de maio de 2011, que reconheceu a união estável para pessoas de mesmo “sexo” (gênero) e orientação sexual homossexual, dando luz à família homoafetiva. Os fundamentos da decisão abriram precedente para diversas famílias invisibilizadas pelo aclaramento e expansão do conceito de família.

Doutrinadores afirmavam que existiam três entidades elencadas taxativamente no artigo 226 , §§ 1º a , da CF/88 : a formada pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis, a união estável entre homem e mulher e a monoparental estabelecida por qualquer dos pais e seus descendentes. A ausência de previsão de outras espécies, a despeito de encontrarem-se no seio social núcleos que convivem como família, era a justificativa para não receberem tratamento legal, reduzindo-as a simples sociedades de fato reguladas pelo direito obrigacional. A consequência direta aos seus membros é a ausência de direitos familistas, isto é, não farão jus aos alimentos, ao regime de bens no interstício da relação, ao direito real de habitação sobre o bem de família e direito de herança. Na condição de sociedades de fato desfeitas só terão direitos à apuração dos haveres do que foi integralizado economicamente pelos sócios, desamparando por completo quem não exerce atividade remunerada, como a dona de casa, o hipossuficiente ou quem não possa comprovar os valores investidos.

Para ilustrar a injustiça, imaginemos dois homens em união estável antes de 2011: Caio uniu-se a Tício em 1980; este era diretor de banco, enquanto Caio assumiu as tarefas domésticas não remuneradas (como de costume à época), e os dois viveram em conjugalidade afetiva por trinta anos. Tício faleceu. Antes da ADI 4277 /STF a relação entre pessoas de mesmo “sexo” 5 não era reconhecida como união estável, que existia para heterossexuais. Consequentemente, Caio, na qualidade de viúvo, não teria meação proveniente da comunhão parcial dos bens onerosamente adquiridos na constância dos trinta anos, nem a qualidade de herdeiro dos bens particulares de Tício. Também não teria direito de moradia oriundo do direito real de habitação no domicílio (artigo 1.831, 6 CC/2002 ), caso fosse único bem da espécie, nem poderia pedir alimentos ao espólio. O único caminho para Caio era litigar sobre o status da união estável familiar com outros herdeiros de Tício, e sem segurança jurídica da resposta.

A consequência do não reconhecimento de um núcleo como entidade familiar é a invisibilidade de pessoas e subtração dos seus direitos. Diz o art.  226 da CF/88 : “Família é a base da sociedade e tem proteção especial do Estado”, proteção que confere tratamento diferenciado aos membros unidos no propósito de afetividade, colaboração, cuidado e amor. Entre eles se encontram crianças, adolescentes, pessoas idosas, pessoas deficientes, pessaos idosas, pessoas com deficiência, mulheres, personalidades LGBTQIAPN+, homens e pessoas com vulnerabilidades que precisam ser consideradas e protegidas. Tratá-los com a frieza dos sócios e das sociedades é indigno e fere a cidadania de cada um. É inegável o plantel de famílias com características e conformações incomuns existentes na sociedade brasileira. Ao diminuírem a importância das críticas de gênero, orientação sexual e convenções sociais, a realidade foi pintada por cores e formatos de famílias.

Na condução legal da temática é de suma importância desmistificar, retirar o véu do preconceito e combater a discriminação de tratamento e de direitos com lastro no direito constitucional das famílias erigido nos princípios fundamentais, direitos e garantias individuais e em normas previstas na Constituição. Trata-se de condução hermenêutica dos preceitos aos invisibilizados, noutros dizeres, reconhecer o diferente para permitir a ele ser quem é, reafirmando sua dignidade, cidadania, igualdade material, inclusão e proteção enquanto ente de uma unidade familiar autônoma, na linha do § 8º do art. 226 CF/88 7 . Não há isonomia desconectada do reconhecimento de direitos.

5.2. ADI 4277 /STF: a família é um continente

A primeira contribuição evolutiva do STF ao julgar a ADI 4277 veio pela análise do conceito de família do artigo 226 CF/88 . Encerrou a separação das expressões “família” e “entidade familiar” - que em verdade só podem ser sinônimas na Constituição cidadã – atestando não existir hierarquia entre família matrimonial e outros tipos como ocorria na Constituição anterior, alicerçando a ideia de pluralidade num horizonte extenso e diversificado (princípio da pluralidade das famílias). Vide trecho da ementa:

(...) 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2ºdo artt .  da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” 8 .

Do trecho extrai-se outra premissa: a inexistência de direito de heteroafetivos à não equiparação jurídica com homoafetivos por força do § 2º do art.  da Constituição, pois direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes do regime, dos princípios constitucionais e dos tratados internacionais em que o Brasil seja signatário. Isso equivale a afirmar que quem adota a heteronormatividade …

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jusbrasil.com.br
17 de Junho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/51conceito-constitucional-de-familias-art-226-cf-88-capitulo-5-familias-multiculturais-familias-multifacetadas-ed-2023/1929471973