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Direito Administrativo: Administração Pública Indireta e Regulação

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52. As agências reguladoras e o procedimento normativo

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52. As agências reguladoras e o procedimento normativo

Ricardo Duarte Jr.

Especialista em Direito Administrativo e Mestrando em Direito Constitucional, ambos pela UFRN. Pós-graduando em Direito Constitucional e Tributário pela UnP e Membro da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB-RN. Professor de Direito Administrativo na Faculdade de Ciência, Cultura e Extensão do RN (Facex) e na Faculdade Natalense de Ensino e Cultura (Fanec). Advogado

Revista dos Tribunais RT 913/21 nov./2011

1. Introdução

Com a mudança do modelo de Estado Social para o modelo regulador e a consequente reforma do Estado brasileiro, são introduzidas no cenário jurídico nacional diversas autarquias especiais, denominadas agências reguladoras, com finalidade de regular determinados setores da atividade econômica em sentido amplo (serviço público e atividade econômica em sentido estrito).

Uma das principais características desses entes é o poder normativo, que encontra algumas barreiras constitucionais para se legitimar, causando uma série de árduas discussões na doutrina.

A discussão tem como base o fato de o processo normativo não ser realizado no âmbito do Poder Legislativo, onde se situam os representantes eleitos pelo povo. Ressalta-se que nas agências reguladoras as decisões, que serão normatizadas e, por conseguinte, deverão ser obedecidas por seus destinatários são tomadas em sua própria seara, por um órgão colegiado no qual os seus dirigentes não são escolhidos diretamente pelo voto popular, mas pelo Presidente (ou chefe do Executivo).

Assim, diversos doutrinadores advogam o déficit democrático desse processo normativo em virtude da inexistência de transferência democrática, afirmando que os cidadãos estariam sujeitos a decisões não elaboradas por representantes do povo, podendo, inclusive, contrariar os interesses do Chefe do Executivo. E ainda: é vedado tanto ao Presidente quanto ao Congresso Nacional rever as decisões do órgão regulador.

Em face dessas controvérsias, surgem alguns questionamentos, como: se realmente há um déficit democrático no âmbito da produção normativa das agências reguladoras, ou, em última análise, da regulação e, se é possível uma mudança de paradigma no qual a legitimação desse processo seja auferida através de uma democracia em que haja a efetiva participação dos cidadãos e, sendo possível, como se dá esse tipo de procedimento normativo democrático das agências reguladoras à luz do ordenamento jurídico brasileiro, especialmente com base na Constituição Federal de 1988.

A partir do aprofundamento dessas questões, o presente artigo pretende contribuir para esse debate doutrinário, analisando a legitimidade do modelo regulatório na Constituição brasileira de 1988.

2. As agências reguladoras: principais características

As agências reguladoras foram implementadas, em escala mundial, 1 com o surgimento do Estado Regulador, após a insuficiência do Estado Social em prover suas obrigações, 2 e seu consequente declínio no final da década de 70 e início da década de 80 do século XX.

É através das agências reguladoras que o Estado passa a intervir indiretamente na economia. Ela é:

“(…) dotada, por determinação legal, de poderes de intervenção no domínio econômico (em sentido amplo), o que envolve delegação de poderes regulamentares e atribuição de poderes de polícia para fiscalizar atividades econômicas privadas, inclusive arbitrando litígios entre particulares” (Justen FILHO, 2002, p. 343).

Por atuar com poderes típicos do Estado, principalmente na limitação das atividades desenvolvidas por particulares, fez-se necessário conferir a elas certo grau de autonomia e dotá-las sob personalidade jurídica de Direito Público, assumindo, assim, a forma de autarquias (em regime especial) a ideal para a descentralização 3 da regulação estatal (Souto, 2005a, p. 245).

Dessa forma, as agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público interno, especificamente do poder administrativo, e, por isso, devem obedecer aos preceitos do art. 37, caput, da CF/1988, principalmente em relação aos seus princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Embora criadas por lei (art. 37, XIX, da CF/1988), sua instituição (existência fática) depende de autorização regulamentar do chefe do Executivo, através de uma avaliação discricionária sobre a conveniência e oportunidade da descentralização administrativa. As normas constantes na lei criadora de cada agência reguladora têm natureza de lei especial em relação à norma legal das autarquias ( Dec.-lei 200/1967 c/c art. 2.º da LICC Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) (Moreira, 2006, p. 176). Dessa forma, cada agência terá a especialidade que a sua lei criadora estabelecer e naquilo que ela for omissa, deverá ser obedecido o Dec.-lei 200/1967.

Para a sua extinção também é exigido, pelo princípio da assimetria, o juízo de discricionariedade do chefe do Executivo, vez que é ele quem detém a direção superior da Administração (art. 84, II c/c art. 61, § 1.º, II, e, CF/1988) (Gomes, 2006, p. 28).

Ademais, por atuar como agente normativo e regulador 4 da atividade econômica, com a função de incentivar, fiscalizar e planejar 5 essa atividade, nos termos do art. 174 da CF/1988, é necessário um Estado Regulador forte, imune às ingerências político-partidárias e às pressões do capital. Dessa forma, esses entes autárquicos foram dotados de uma grande autonomia na realização de suas funções.

As autonomias conferidas às agências decorrem de duas razões primordiais: primeiramente, é necessário haver a imunidade em relação às pressões externas para que as agências possam atuar com êxito (Mastrangelo, 2005, p. 52); e em segundo lugar, no caso brasileiro, a autonomia foi uma forma de convencer os investidores externos de que não haveria possibilidade de quebra das regras do jogo em razão de paixões políticas (Melo apud Mattos, 2002, p. 191) e, “ao menos inicialmente, oferecer segurança a investidores estrangeiros, atraindo-os para a compra de ativos estatais” (Sundfeld, 2006, p. 24).

Assim, esses entes caracterizam-se por um grau reforçado de autonomia gerencial, orçamentária e financeira; diretores com mandato fixo, impossibilitados de serem demissíveis ad nutum, sendo, assim, imunizadas de ingerências político-partidárias e investidas de funções técnicas e poderes normativos. Para o Min. Joaquim Barbosa (2006, p. 39), a ideia fundamental das agências consiste na criação de um ente altamente especializado e com essas características.

Marcos Juruena Villela Souto (2005b, p. 364) afirma que não há como se falar em violação ao princípio da legitimidade tanto na criação das agências reguladoras quanto na nomeação dos seus dirigentes, haja vista que a nomeação destes decorre de um processo político, em face de um processo legislativo democraticamente votado pelos representantes da sociedade. O chefe do Poder Executivo indica os dirigentes que, posteriormente, são submetidos à sabatina do Poder Legislativo para obter a nomeação. As atividades realizadas por eles também sofrem o controle da sociedade, via sessões públicas com direito de participação.

3. O poder normativo das agências reguladoras e a participação popular

3.1 Características

O poder normativo pressupõe duas premissas, quais sejam: “1.a) a norma jurídica constitui um elemento essencial do ordenamento jurídico; 2.a) a norma jurídica consubstancia invocação de preceito primário no ordenamento jurídico” (Grau, 2008b, p. 238).

Nesse sentido, entende-se por poder normativo o “de emanar instituições primárias, seja em decorrência de exercício do poder originário para tanto, seja em decorrência do poder derivado, contendo preceitos abstratos e genéricos”; estando nele compreendido a função legislativa e a função regulamentar (institucionais) (Grau, 2008b, p. 242). Ou seja, o poder normativo é gênero, do qual são espécies o poder legislativo e o poder regulamentar; e ambos podem emanar instituições primárias no ordenamento jurídico de caráter geral e abstrato.

O Poder Legislativo atua como ação volitiva do Estado. É na lei em que se definirá o interesse público, discernindo o que é ou não o seu fim. Por outro lado, para a organização do Estado, existe o poder administrativo, que …

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20 de Junho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/52-as-agencias-reguladoras-e-o-procedimento-normativo-capitulo-5-agencias-reguladoras-direito-administrativo-administracao-publica-indireta-e-regulacao/1499819341