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Direito Administrativo: Administração Pública Indireta e Regulação

Direito Administrativo: Administração Pública Indireta e Regulação

53. Agências reguladoras

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53. Agências reguladoras

Tercio sampaio Ferraz Junior

Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)

Revista Tributária e de Finanças Públicas RTrib 35/143 nov.-dez./2000

1. A questão

O direito administrativo brasileiro incorporou um instrumento do direito norte-americano: as agências reguladoras. A nova entidade é considerara “autarquia especial”, em face de poderes ampliados que detém, em comparação com a simples autarquia. Sua principal característica, neste sentido, é apontada na independência (quanto a decisão, objetivos, instrumentos, financiamento). Por conta dessa característica ocorre, com a criação de agências, uma ostensiva delegação de poderes, uns quase-legislativos, outros quase-judiciais e outros quase-regulamentares. Tal delegação, obviamente, levanta sérias dificuldades no que toca ao fundamento constitucional.

Factualmente, as agências, no Brasil, surgem por conta do processo de privatização e da disciplina das concessões. Neste sentido aparecem como um novo instrumento de atuação do Estado no domínio econômico. Diz-se que elas representam a substituição do modelo de gestão com base em controles formais (legalidade e motivação fundamentada) e na intervenção direta (estado empresário), pelo modelo gerencial, com base em avaliação de desempenho (eficiência) e intervenção condicio nante da eficiência (regulação e regulamentação). Ou seja, nem o estado mínimo, protetor das liberdades (estado de direito liberal), nem o estado promotor de benefícios sociais e econômicos (estado social), mas o estado regulador que contribui para o aprimoramento das eficiências do mercado (estado regulador).

A figura da “agência” é uma importação direta do direito administrativo dos Estados Unidos da América. Prolifera não no Brasil, mas se espalha, por força da globalização, por diversos países da Europa continental, cuja tradição mais centralista sempre encarara a administração a partir dos interesses da Coroa, tendo por paradigma o Fisco como entidade arrecadadora e mantenedora do patrimônio do rei (cf. M. S. Giannini. Corso di diritto administrativo. Milano, 1966. v. 1, p. 16, 23, 26). Daí uma concepção manifestamente orgânica, em que os entes administrativos são órgãos de um único corpo. Ao contrário, a tradição anglo-saxônica sempre viu a administração como conjunto de corpos (bodies) de competência regionalizada, alguns sujeitos ao comando direto do Parlamento, outros até mesmo “eleitos” por convenções locais. Isto conduziu à famosa negação de um direito administrativo nos moldes franceses, proposta por Dicey, com repercussões, no direito britânico, até muito recentemente (cf. Griffith/ Street Principles of administrative law. London, 1951. p. 3 et seq.).

No direito norte-americano, como assinala Di Pietro (Parcerias na administração pública. São Paulo, 1999. p. 133), “o vocábulo agência tem sentido amplo, que abrange ‘qualquer autoridade do Governo dos Estados Unidos, esteja ou não sujeita ao controle de outra agência, com exclusão do Congresso e dos Tribunais’, conforme consta expressamente da Lei do Procedimento Administrativo (Administrative procedure act)”. E conclui: naquele país, “falar em Administração Pública significa falar nas agências, excluído do conceito o Poder Executivo”.

A tipologia americana das agências conhece diversas distinções. Do ponto de vista da delegação de poderes normativos pelo Congresso, fala-se em regulatory agencies e non regulatory agencies. Às primeiras são atribuídas competências normativas capazes de afetar direitos, liberdades ou atividades econômicas dos administrados; às segundas, as atribuições limitam-se à prestação de serviços sociais, que, aparentemente, não envolveriam atividades de regulamentação. Esta distinção acabou sendo superada na jurisprudência, que percebeu, na atividade “não regulatória” aspectos de verdadeira regulamentação, o que fez submeter todas as agências ao due process of law. Outra distinção importante é entre as executive agencies, cujos quadros dirigentes são de livre disposição do Presidente da República, e as independent regulatory agencies or comissions, cujos dirigentes têm mandato e estabilidade.

A proliferação das agências nos Estados Unidos encontra uma de suas explicações na alta complexidade da atividade administrativa, impossível de ser dominada por saberes genéricos e formais. Daí a idéia de especialização em áreas de atuação demarcadas, nas quais o conhecimento técnico exige uma formação especial. Em conseqüência, a independência de grande parte delas tornou-se corolário do alto grau de discricionariedade técnica de seus atos regulamentares que, destarte, se supunham politicamente neutros, se comparados com a atividade legislativa do Congresso.

Nenhuma dessas características ficou isenta de grandes controvérsias, percebendo-se, sobretudo a partir dos anos 60, com a enorme proliferação de atos regulamentares, que os atos técnicos, a princípio restritos a decisões de casos concretos (adjudications), estendiam-se para a imposição de verdadeiras normas gerais (rulemaking), nas quais os juízos de valor (e, pois, políticos) eram …

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jusbrasil.com.br
14 de Julho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/53-agencias-reguladoras-capitulo-5-agencias-reguladoras-direito-administrativo-administracao-publica-indireta-e-regulacao/1499819344