Busca sem resultado
Levando os Direitos das Crianças a Sério - Ed. 2023

Levando os Direitos das Crianças a Sério - Ed. 2023

5. A Aferição do Melhor Interesse da Criança: O Caso da Suspensão ou Destituição do Poder Familiar

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Sumário:

Muitos casos concretos que envolvem crianças e seus direitos – especialmente relativos a conflitos no âmbito familiar, como disputa de guarda, suspensão ou destituição do poder familiar – são demarcados por incertezas múltiplas sobre qual é a melhor resolução e encaminhamento, tanto pela complexidade e sensibilidade das realidades fáticas como pela impossibilidade de se aferir com grande grau de certeza qual o melhor interesse da criança no caso concreto. 1 Ou ainda, durante períodos de grandes incertezas ou desafios sociais complexos, como durante a pandemia da Covid-19, crianças ficam ainda mais vulneráveis e as decisões sobre suas vidas têm um peso ainda maior.

Tomadores de decisão no âmbito do Sistema de Justiça – como conselheiros tutelares, promotores, defensores, advogados, magistrados e suas equipes técnicas – são premidos pela necessidade de cumprir o dever constitucional de assegurar com a absoluta prioridade os direitos fundamentais e melhor interesse de crianças, colocando-as a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Contudo, nessa árdua tarefa, eles são frequentemente angustiados pela incerteza e pela responsabilidade diante da gravidade de suas decisões, muitas vezes orientadas menos por normas jurídicas e mais pela “intuição”, “medo ou precaução” 2 , conforme avalia a juíza de direito do Tribunal de Justiça de Santa Catarina Fabrícia Alcantara Mondin em sua obra acerca da construção da decisão judicial nas ações de destituição do poder familiar.

Ainda, há aqueles que, imbuídos de uma certeza subjetiva baseada em visões ou ideologias individuais, acabam por desempenhar uma intensa intervenção Estatal no âmbito das famílias – gerando fortes oposições por elas e pelas próprias crianças – e sem igualmente encontrar parâmetros claros ou compartilhados para aferição se tal decisão cumpre o melhor interesse da criança e a defesa, proteção e promoção dos seus direitos fundamentais.

Tais dilemas vividos cotidianamente no âmbito de processos que envolvem crianças tanto nas Varas de Família, como nas Varas de Infância e Juventude, apresentam perguntas fundamentais para a efetivação dos direitos fundamentais de crianças: como pode ser determinado o melhor interesse da criança em um caso concreto? Qual a melhor forma de se chegar a ele? Quem deve decidir o seu melhor interesse? São os pais ou responsáveis legais, titulares do poder familiar? São as crianças, pela expressão de seus desejos e opiniões? São os agentes da sociedade, pelo dever constitucional de zelar por todas as crianças, inclusive por meio do Conselho Tutelar, órgão da sociedade civil? Ou são somente os agentes do Estado, especialmente os magistrados, aqueles investidos do poder jurisdicional para a determinação da devida e justa tutela jurisdicional?

Inicialmente, poderia ser afirmado que a própria atividade legislativa já traz respostas a essas perguntas. A lei definiu expressamente, por exemplo, qual é o melhor interesse da criança em casos como: a necessidade de matrícula obrigatória da criança em uma instituição de ensino regular (do art. 55 do ECA), proibindo indiretamente o ensino domiciliar, para o atendimento dos direitos fundamentais da criança à educação e à convivência comunitária; a obrigatoriedade da vacinação (art. 14, § 1º , do ECA), para satisfazer o direito da criança à saúde e da coletividade de crianças para controle de saúde pública; a educação e cuidado livres de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante (art. 18-A do ECA), para efetividade dos direitos fundamentais da criança à vida, saúde, dignidade e respeito.

Ainda, igualmente poderia ser concluído que o legislador também detalhou a competência dos responsáveis pelas decisões e aferições desse melhor interesse, como: os conselheiros tutelares, com atribuições estipuladas no art. 136 do ECA e seus incisos, como encaminhar ao Ministério Público ou à autoridade judiciária os casos de sua competência; os magistrados das Varas de Infância e Juventude (VIJ), com suas competências decisórias definidas pelos artigos 148 e 149 do ECA ; os profissionais da equipe técnica interprofissional, como psicólogos e assistentes sociais, que receberam a competência pelo art. 151 do ECA , de fornecer subsídios à autoridade judiciária para as tomadas de decisão.

Contudo, nem mesmo todo esse arcabouço normativo já realizado pela atividade legislativa de definição expressa do melhor interesse da criança em alguns temas e casos ou, ainda, nem mesmo toda regulação já feita das competências e medidas de proteção dos agentes do Sistema de Justiça foi capaz de fornecer todos os elementos necessários para uma resolução considerada satisfatória diante da variedade e complexidade de casos que envolvem crianças e adolescentes. A realidade e a diversidade da vida possuem dificuldade de serem condensadas e previstas totalmente por normas gerais e abstratas.

Assim, é muito comum, no âmbito das VIJs e também das Varas de Família, a prevalência da incerteza e insegurança dos tomadores de decisão sobre qual o melhor interesse da criança. Muitos desses casos podem ser encontrados no âmbito de processos de suspensão ou destituição do poder familiar, os quais são permeados por disputas, tanto de interpretação e extensão da legislação e conceitos jurídicos existentes como do entendimento de qual o melhor encaminhamento material – permanência na família, família acolhedora, acolhimento institucional ou adoção – a ser dado no caso concreto para a criança e todos aqueles envolvidos no caso.

Constata-se, corriqueiramente, nos casos que buscam a aferição do melhor interesse da criança, a presença de uma alta discricionariedade por parte dos profissionais do Sistema de Justiça em sua análise e na própria tomada de decisão, conforme já analisado em capítulos anteriores sobre o conteúdo e história desse instituto.

Buscando parâmetros para a redução da discricionariedade judicial, Mondin conclui em seu trabalho com base no estudo das teorias da decisão que “a discricionariedade não pode ser enfrentada como um fato a ser eliminado, pois, mesmo que indesejável para a chamada ‘segurança jurídica’, ela existe e é inevitável. Por outro lado, a discricionariedade pode ser limitada, mediante a adoção de mecanismos que permitam o controle da racionalidade dos argumentos utilizados na decisão judicial” 3 .

Contudo, apesar de sugerir a adoção de uma “teoria complexa”, a juíza e autora não apresenta a forma de aplicação desse modelo complexo “que permite o controle de racionalidade dos argumentos utilizados pelo julgador”, apenas se limitando a ressaltar a importância de ser considerado o uso combinado “dos mecanismos de subsunção, de ponderação de princípios, de análise de políticas públicas, de investigação do contexto histórico-cultural da comunidade e de avaliação de possíveis resultados, de forma conjunta, além de amparar-se no conhecimento interdisciplinar” para conceber e integrar os “elementos da realidade social, política, cultural e econômica” que interferem, em menor ou maior intensidade, na decisão judicial. 4

O presente capítulo apresenta para esse debate um possível modelo para atribuir maior racionalidade na justificação decisória para aferição do melhor interesse da criança, inspirado na aplicação da proporcionalidade e sopesamento com base na teoria dos princípios de Alexy.

Será apresentada como hipótese a aplicação da regra de proporcionalidade no próprio universo normativo da criança e de seus interesses, como decorrência do próprio direito fundamental à absoluta prioridade. Nesse sentido, busca-se a verificação de qual direito fundamental da criança em colisão possui precedência sobre o outro. Por fim, será destacada a necessidade desse sopesamento ser conduzido e realizado por uma comunidade plural de intérpretes, inclusive, composta pela própria criança e seus familiares, em uma gestão compartilhada do conflito e de sua decisão por diferentes atores, não somente o magistrado.

Para verificação de sua aplicação serão utilizados dois casos fictícios relativos a processos de suspensão ou destituição do poder familiar. Entretanto, antes da apresentação do modelo, será feito, de forma breve e sem pretensões de esgotamento, mas especialmente com o intuito de favorecer novos estudos e reflexões futuras, a discussão de quatro dimensões jurídicas, ou de gestão e estrutura do Sistema de Justiça, que impactam no devido processo jurisdicional de avaliação do melhor interesse da criança nos casos concretos: 1. a indefinição e a ampla abrangência dos conceitos de negligência, abandono e cuidado parental; 2. a necessidade de formação profissional, estrutura e recursos adequados no Sistema de Justiça; 3. a importância de processos deliberativos acessíveis, sensíveis, inclusivos e compartilhados; 4. a necessidade de um ecossistema plural de políticas públicas para crianças sem cuidado parental, com foco na família acolhedora.

5.1.A indefinição e a ampla abrangência dos conceitos de negligência, abandono e cuidado parental

A suspensão ou destituição do poder familiar são casos de extrema relevância, pois representam uma das maiores e mais graves intervenções do Estado nas famílias para a proteção dos direitos da criança: a retirada da criança do convívio familiar temporária ou definitivamente.

No Brasil, o perfil das crianças que sofreram destituição do poder familiar demonstra que 46,9% delas estão na primeira infância, 64,95% eram pretas ou pardas e 12% tem problema de saúde e/ou deficiência. 5

Segundo dados de 2013, de pesquisa realizada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, por meio da inspeção de promotores de justiça da infância em instituições de acolhimento, foi constatado que os principais motivos para o acolhimento institucional são: negligência dos pais e/ou responsáveis (mais de 80%); dependência química/alcoolismo dos pais e/ou responsáveis (mais de 80%); abandono dos pais e/ou responsáveis (em torno de 77%); violência doméstica; (próximo a 60%); e abuso sexual praticado pelos pais e/ou responsáveis (em torno de 45%). 6 Essa tendência de 2013 manteve-se historicamente até os dias atuais. Dados do SNA do CNJ de 2021, apontam o mesmo sentido para os motivos de acolhimento, sendo negligência o primeiro lugar na ordem de frequência no percentual de crianças (31,3%). 7

Todos os fundamentos utilizados para a decretação da suspensão ou destituição do poder familiar e, assim, o acolhimento institucional são relacionados, em menor ou maior grau, ao conceito de maus-tratos que, apesar da falta de definição legal ou doutrinária, pode ser caracterizado por duas práticas: o abuso, uma ação que resulta em dano ou viola intencionalmente direitos de crianças, como sua integridade física, psíquica, sexual ou moral; ou a negligência, uma omissão que igualmente resulta em dano ou violação de direitos de crianças.

Como pode ser observado, mais de 80% dos casos de suspensão ou destituição do poder familiar foram baseados no fundamento da negligência parental e/ou abandono. São, portanto, mais de 38 mil crianças afastadas do convívio familiar com fundamento no conceito de negligência e/ou abandono.

Contudo, o termo “negligência”, apesar de usual nos processos de suspensão ou extinção do poder familiar, não tem menção expressa nos dispositivos que versam sobre o poder familiar, tanto no CC , como no ECA . Ele aparece apenas de forma genérica no art. do ECA , que determina que “nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência”.

Os termos utilizados para as hipóteses de suspensão (art. 1.637 , CC) do poder familiar relacionados à conduta parental são: “abusar de sua autoridade”; “faltando aos deveres a eles inerentes”; “arruinando os bens dos filhos”. Já os termos para definir as causas de extinção do poder familiar por decisão judicial (art. 1.638 , CC) também relacionados à avaliação do comportamento parental, com exceção daqueles ligados a prática de crimes contra outrem titular do mesmo poder familiar ou contra descendente, são: “castigar imoderadamente o filho”; “deixar o filho em abandono”; “praticar atos contrários à moral e aos bons costumes”; “incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente [art. 1.637]”; “entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção”.

Nota-se que, diferentemente de “negligência”, o termo “abandono” é mencionado e aparece como uma das hipóteses de extinção do poder familiar, conforme inciso II do art. 1.638 do CC . Todavia, o CC não define seu conceito, deixando para a doutrina e para a jurisprudência essa tarefa, que se vale muitas vezes das dimensões apresentadas no CP . 8 Em seu art. 133, o CP tipifica o crime de abandono de incapaz, pelo qual se penaliza “abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono”, e no art. 244, prevê o crime de abandono material, compreendendo este tipo de abandono como: “Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo (...)”.

Ainda, no caso da hipótese de abandono, a jurisprudência e doutrina civilista do direito de família concebem quatro formas: (i) o material, que se relaciona à falta de prestações para manutenção da vida e da subsistência, como alimentação e saúde; (ii) o intelectual, atrelado ao dever de prestação de educação; (iii) o moral, ligado à hipótese de extinção do poder familiar do inciso III do art. 1.638 do CC (“praticar atos contrários à moral e aos bons costumes”); e (iv) o afetivo, pelo qual se prevê a necessidade de apoio socioemocional à criança durante o seu desenvolvimento. 9

Apesar da existência do conceito, inclusive penal, de abandono material, importante ser destacada a ressalva feita pelo art. 23 do ECA , segundo o qual “a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar”.

Ainda, faz-se também necessário ressaltar o entendimento e definição conceitual de abandono e negligência compartilhados pelas instituições governamentais gestoras de serviços públicos ou de classe profissional de saúde, assistência social e psicologia, as quais acabam por informar decisões no âmbito do Sistema de Justiça pela atuação, em especial, da equipe técnica responsável pela elaboração dos pareceres psicossociais, que são amplamente guiados pelas definições nas orientações técnicas destas instituições.

Conforme definição oferecida pela Secretaria de Vigilância em Saúde do Ministério da Saúde em 2013, negligência e abandono são: “a omissão pela qual se deixou de prover as necessidades e cuidados básicos para o desenvolvimento físico, emocional e social da pessoa atendida/vítima. Ex.: privação de medicamentos; falta de cuidados necessários com a saúde; descuido com a higiene; ausência de proteção contra as inclemências do meio, como o frio e o calor; ausência de estímulo e de condições para a frequência à escola. O abandono é uma forma extrema de negligência.” 10

As orientações técnicas do Ministérios do Desenvolvimento Social para a elaboração do plano individual de atendimento (PIA) de crianças e adolescentes definem abandono como “uma das formas mais graves de negligência, sendo caracterizado pelo completo afastamento do grupo familiar, ficando a criança/adolescente desamparada e exposta a várias formas de perigo”. 11 Já com relação à negligência, a conceituação é maior, inclusive para incluir ressalvas:

“é identificada quando existe uma dependência de cuidados e de proteção de uma pessoa em relação a outra, nas quais as necessidades específicas não são …

Experimente Doutrina para uma pesquisa mais avançada

Tenha acesso ilimitado a Doutrina com o plano Pesquisa Jurídica Avançada e mais:

  • Busca por termos específicos em uma biblioteca com mais de 1200 livros.
  • Conteúdo acadêmico de autores renomados em várias especialidades do Direito.
  • Cópia ilimitada de Jurisprudência, Modelos, Peças e trechos de Doutrina nas normas ABNT.
Ilustração de computador e livro
Comparar planos
jusbrasil.com.br
23 de Julho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/5511delimitacao-do-universo-normativo-do-problema-551modelo-analitico-interpretativo-constelar-do-melhor-interesse-da-crianca/1804177342