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Direito Administrativo: Administração Pública Indireta e Regulação

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58. Considerações sobre o direito administrativo do consumidor

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58. Considerações sobre o direito administrativo do consumidor

Fernando Costa de Azevedo

Mestre em Direito pela UFSC. Professor de Direito do Consumidor na UFPel e na UCPel. Professor convidado no Curso de Especialização em Direito do Consumidor e Direitos Fundamentais (UFRGS). Conselheiro Estadual de Defesa do Consumidor RS. Diretor Nacional do Brasilcon (biênio 2008-2010)

Revista de Direito do Consumidor RDC 68/38 out.-dez./2008

Introdução

O direito brasileiro do consumidor, compreendido como direito fundamental da pessoa humana (art. 5.º, XXXII, da CF) 1 e princípio constitucional informador e conformador (ou limitador) 2 das práticas dos agentes econômicos (fornecedores em geral) no mercado de bens de consumo (art. 170, V, da CF), 3 reúne, por meio da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor – CDC), as normas jurídicas (princípios e regras) 4 atinentes à proteção dos consumidores stricto sensu – que contratam a aquisição ou utilização de produtos e serviços como destinatários finais 5 (art. 2.º, caput, do CDC) bem como dos consumidores por equiparação, isto é, da coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, expostas às práticas comerciais e contratuais do mercado ou de terceiros, vítimas dos danos causados no fornecimento de produtos e serviços defeituosos (arts. 2.º, parágrafo único, 17 e 29, do CDC). 6

O CDC, lei de ordem pública e interesse social (art. 1.º), 7 reflete o que muitos juristas denominam paradigma pós-moderno do Direito, 8 isto é, o paradigma de uma sociedade hipercomplexa em seus grupos de interesses econômicos, políticos, étnicos, morais etc. – o que se revela na multiplicidade de fontes normativas 9 – que reclama a intervenção estatal, como questão de ordem pública, para a solução dos conflitos que envolvam, em especial, a proteção da vida e da dignidade humanas. 10

A existência de um Código para a proteção de um sujeito de direitos fundamentais (art. 5.º, XXXII, da CF/1988 c/c o art. 48 do ADCT) evidencia que esse mesmo paradigma pós-moderno do Direito representa uma superação do tradicional positivismo jurídico, centrado na figura do Código como eixo hermenêutico do sistema de direito privado, para um neopositivismo jurídico que compreende as normas e valores 11 constitucionais como as normas fundamentais do direito privado, 12 condicionantes da validade e da eficácia das normas codificadas (Códigos Civil, Penal, Processuais etc.) e extravagantes (leis ordinárias a atos normativos do Poder Executivo).

Sendo assim, o microssistema jurídico 13 de defesa do consumidor (Código de Defesa do Consumidor), antes de ser visto como lei sistematizadora de um ramo da ciência jurídica, deve ser compreendido como um momento de concretização das normas constitucionais brasileiras, pois enquanto recebe destas a garantia de proteção contra o poder reformador (art. 60, § 4.º, IV, da CF/1988), possibilita a eficácia dos princípios (arts. 1.º, I a III, e 3.º, da CF/1988) e direitos fundamentais (arts. 5.º, XIV, XXXII, XXXIV, XXXV, 6.º, caput, e 225, CF/1988) no âmbito específico das relações de consumo. 14

A defesa do consumidor, a partir do Código de Defesa do Consumidor, organiza-se em quatro espécies de tutela jurídica. A primeira delas é a tutela civil, que se concentra em três matérias fundamentais, a saber: a) a prevenção (art. 6.º, I, III, VI, VII, VIII e X, Lei 8.078/90 c/c os arts. 8.º a 10, do CDC) e a repressão de danos extrapatrimoniais (art. 6.º, I, III, VI, VII, VIII e X, c/c os arts. 12 a 17 e 27 do CDC) e patrimoniais (art. 6.º, I, III, VI, VII, VIII e X, c/c os arts. 18 a 26 do CDC); 15 b) a desconsideração de personalidade jurídica da empresa fornecedora para a satisfação de direitos dos consumidores (art. 6.º, VI, VII, VIII, Lei 8.078/90 c/c o art. 28, do CDC); c) e a coibição de abusos no mercado de consumo (art. 6.º, I a X, Lei 8.078/90 c/c os arts. 29 a 54 do CDC).

A segunda espécie de tutela jurídica, a penal, contempla as normas jurídicas tipificadoras das infrações penais de consumo (arts. 61 a 75 do CDC), as circunstâncias agravantes (art. 76 do CDC) e demais normas referentes ao direito penal do consumidor (arts. 77 a 79 do CDC). 16 Quanto à terceira espécie de tutela jurídica do consumidor, a jurisdicional, cuida das normas processuais no campo penal (art. 80 do CDC) 17 e civil (arts. 81 a 104 do CDC). 18

Por fim, a quarta espécie de tutela jurídica do consumidor, a tutela administrativa, consiste no objeto do presente trabalho, cuja origem se deve ao honroso convite do estimado professor Bruno Miragem para ministrar aula no Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRGS – mais especificamente no Curso de Especialização em Direito do Consumidor e Direitos Fundamentais (disciplina Defesa Administrativa do Consumidor). 19

Sendo assim, a revisão bibliográfica levou em conta o parecer dos mais abalizados juristas na área de direito do consumidor, notadamente o professor Bruno Miragem, por seu excelente artigo sobre a defesa administrativa do consumidor no Brasil, cujo conteúdo serviu de referência para a organização da minha exposição junto aos alunos da Especialização em Direito do Consumidor. 20

1. A defesa do consumidor no direito brasileiro

A tutela jurídica dos interesses e necessidades dos consumidores, traduzida pelos direitos básicos do consumidor (art. 6.º do CDC), surge a partir da Constituição Federal de 1988, que consagrou o consumidor como sujeito de direitos fundamentais (art. 5.º, XXXII, da CF/1988), 21 evidenciando a idéia segundo a qual uma das mais importantes necessidades humanas é a necessidade de consumo. 22 Por essa razão, o mandamento constitucional impõe ao Estado, através de suas três funções basilares, 23 o dever de garantir a efetividade da Política Nacional de Relações de Consumo (art. 4.º do CDC), 24 a partir do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4.º, I, do CDC). 25

No plano jurídico-constitucional, há que se vislumbrar ainda a defesa do consumidor enquanto princípio geral da ordem econômica, isto é, como critério limitador do exercício da livre iniciativa no mercado capitalista brasileiro (art. 170, V, da CF/1988). 26 Vale dizer, a defesa do consumidor se apresenta como meta, como objetivo a ser perseguido na regulação e controle do mercado de consumo brasileiro, impondo aos fornecedores de produtos e serviços o dever de conformar o exercício da sua liberdade de empreendimento empresarial aos direitos básicos dos consumidores (art. 4.º, III, do CDC). 27

A realidade contemporânea do mercado de consumo revela que o consumidor, destinatário final de produtos e serviços (art. 2.º, caput, do CDC), 28 encontra-se inserido no âmbito de um mercado cada vez mais internacionalizado, 29 isto é, adquire e/ou utiliza produtos e serviços de fornecedores estrangeiros, 30 o que pode ser considerado um fator agravante na sua situação de vulnerabilidade, em especial no que se refere à deficiência de informação adequada (art. 6.º, III, do CDC) 31 e aos riscos a sua vida, saúde e segurança (art. 6.º, I, do CDC). 32

Sendo assim, a efetividade da defesa do consumidor no Brasil dependerá da eficácia dos diferentes campos de tutela jurídica previstos no CDC, 33 a saber: a) tutela jurídica civil (normas sobre responsabilidade civil, controle da oferta e publicidade, coibição das práticas comerciais abusivas e proteção contratual); b) tutela jurídica penal (normas sobre as infrações penais de consumo); c) tutela jurídica jurisdicional (normas sobre o processo civil e penal envolvendo as relações de consumo); e d) tutela jurídica administrativa (normas sobre a atuação da Administração Pública na defesa dos consumidores).

2. A Administração Pública e a defesa do consumidor

A Administração Pública (ou função administrativa do Estado), na lição de Hely Lopes Meirelles, 34 “tanto designa pessoas e órgãos governamentais como a atividade administrativa em si mesma. Assim sendo, pode-se falar de administração pública aludindo-se aos instrumentos de governo como à gestão mesma dos interesses da coletividade”.

A atividade administrativa é orientada por um regime jurídico-administrativo, isto é, por um conjunto de princípios jurídicos (implícitos e expressos no sistema jurídico brasileiro) conformadores do exercício da função executiva do Estado. 35 Quanto aos princípios jurídicos implícitos, temos os da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. 36 os princípios jurídicos expressos são os que se encontram positivados no art. 37, caput, da CF/1988. 37

A atuação da Administração Pública na defesa do consumidor se deve, em primeiro lugar, ao fato de que o constituinte confiou a proteção do consumidor ao Estado como um todo (art. 5.º, XXXII, da CF/1988), isto é, ao Estado no exercício de suas três funções basilares. A Administração Pública, no exercício do poder de polícia administrativa, 38 deve atuar, nos limites de sua competência, na prevenção e na repressão aos abusos praticados pelos fornecedores de produtos e serviços.

O exercício do poder de polícia administrativa 39 se traduz a partir de atos preventivos, fiscalizadores e repressivos. 40 O Código de Defesa do Consumidor, que criou o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) regulamentado pelo Dec. 2.181/1997 estabelece a ação da polícia administrativa por meio de atos preventivos (p. ex., a celebração de ajustamentos de conduta – art. 6.º do Dec. 2.181/1997 –, as iniciativas de educação do consumidor – art. 55, caput, do CDC e art. 3.º, IV, do Dec. 2.181/1997 – e o cumprimento do dever de informar quanto à existência de produtos altamente perigosos – art. 10, § 3.º, do CDC), fiscalizadores (a fiscalização do cumprimento das disposições do Código de Defesa do Consumidor e legislação correlata arts. 9.º a 11 do Dec. 2.181/1997) e repressivos (repressão às infrações às normas de proteção ao consumidor e aplicação das respectivas sanções administrativas aos fornecedores infratores arts. 55 a 60 do CDC e art. 18 do Dec. 2.181/1997 e seguintes). 41

Outro tema que aproxima a Administração Pública das relações de consumo é o fato de que o próprio Estado pode ser um fornecedor, quando exerce uma das funções administrativas que é a prestação de serviços públicos. 42 Ou seja, a Administração Pública, que exerce o poder de polícia na defesa do consumidor, também pode ser fornecedora de serviços, submetendo-se, quando necessário, a esse mesmo poder. 43

Com efeito, os serviços, quando remunerados por seu usuário, são objeto das relações de consumo (art. 3.º, § 2.º, do CDC), e a prestação de serviços públicos, exercida pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes, sujeita-se às normas jurídicas de ordem pública do Código de Defesa do Consumidor (art. 1.º), 44 que obrigam os prestadores a fornecer esses serviços de modo adequado, 45 eficiente, 46 seguro 47 e, quanto aos serviços públicos essenciais, 48 de modo contínuo 49 (art. 22 do CDC).

O aspecto da remuneração (art. 3.º, § 2.º, do CDC) dos serviços públicos também é objeto de análise da doutrina especializada, havendo divergência quanto à matéria. Sendo assim, há os que defendem uma interpretação mais restrita do Código de Defesa do Consumidor e consideram apenas os serviços remunerados por tarifa (remuneração contratual incidente sobre serviço divisível) como objeto das relações regidas pelo CDC. 50 Contudo, há os que adotam ora uma posição moderada – de inclusão das taxas (remuneração tributária incidente sobre serviço divisível) –, ora uma posição bastante extensiva, de inclusão dos impostos (remuneração tributária incidente sobre serviços indivisíveis). 51

3. O SNDC e a Política Nacional de Relações de Consumo

A partir da experiência jurídica de outros países, 52 o legislador do Código de Defesa do Consumidor criou, para o exercício da tutela administrativa do consumidor, o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), 53 isto é, do conjunto de órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais, além das entidades privadas de defesa do consumidor (art. 105 do CDC), que, agindo de forma coordenada, devem dar efetividade à Política Nacional de Relações de Consumo (art. 4.º do CDC). 54

O art. 106 do CDC institui, como órgão de coordenação nacional do SNDC, o Departamento Nacional de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC) – vinculado à Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério de Justiça (MJ) 55 – e estabelece seus deveres (atribuições) nos incisos que se seguem (incisos I a XIII). 56

O Dec. 2.181/1997, que substituiu o Dec. 861/1993, regulamentou a atuação dos órgãos pertencentes ao SNDC (art. 3.º do Dec. 2.181/1997) 57 e teceu regras específicas sobre: a) fiscalização, práticas infrativas e penalidades administrativas (arts. 10, § 1.º; 31; 37; 39; e 55 a 60 do CDC c/c o arts. 9.º a 32 do Dec. 2.181/1997); b) o processo administrativo (arts. 57 a 59 do CDC c/c o arts. 33 a 55 do Dec. 2.181/1997); c) o elenco de cláusulas abusivas (arts. 51 a 53 do CDC c/c o art. 56, Dec. 2.181/1997); d) o cadastro de fornecedores (art. 44 do CDC c/c o arts. 57 a 62 do Dec. 2.181/1997).

No âmbito estadual e municipal, o Dec. 2.181/1997, em seu art. 4.º, estabeleceu que a tutela administrativa do consumidor será exercida pelos Procons e outros órgãos públicos que, indiretamente, realizem atividades relacionadas aos direitos do consumidor, como, p. ex., as Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde. 58 Quanto às principais atividades dos Procons temos as de orientação, mediação, encaminhamento à fiscalização, fiscalização e estudos e pesquisas. 59

4. As agências reguladoras e a defesa do consumidor

O início da vigência do CDC, a partir de março de 1991, ocorreu no mesmo momento em que se iniciava um processo gradual de reforma estrutural da Administração Pública brasileira, 60 isto é, um processo de mudança no papel interventor do Estado no setor econômico e social. 61 A idéia central dessa reforma que foi levada adiante nos anos 90 era a de que o Estado prestador de atividades econômicas (como, p. ex., os serviços públicos art. 175 da CF/1988) deveria dar lugar ao Estado gestor ou regulador dessas atividades. 62

Sendo assim, a reforma estrutural do Estado se deu através da privatização (venda) de empresas públicas prestadoras de atividades econômicas em sentido estrito, 63 e da privatização (delegação) da prestação de serviços públicos, segundo o regime jurídico-constitucional do art. 175 da CF/1988. 64

As conseqüências desse processo de privatização em sentido lato repercutem na defesa do consumidor apenas no que se refere à privatização (delegação) da prestação de serviços públicos, 65 pois apenas estes (e não as atividades econômicas em sentido estrito) é que são objeto das relações de consumo (art. 3.º, § 2.º, Lei 8.078/90 c/c o art. 22 do CDC).

Para o exercício do novo papel gestor ou regulador do Estado, foram criadas, a partir de legislação específica 66 e sob inspiração do modelo norte-americano 67 –, autarquias especiais 68 chamadas agências reguladoras, destinadas à regulação ou controle 69 da exploração de atividades econômicas em sentido amplo, dentre as quais está a prestação dos serviços públicos pelas empresas concessionárias. 70

A legislação das agências reguladoras prevê, com maior ou menor intensidade, a proteção dos interesses dos consumidores como uma das tarefas do respectivo ente regulador. 71 Assim, p. ex., a Aneel (arts. 3.º, V e 4.º, § 3.º, da Lei 9.427/1996), a Anatel (arts. 3.º e 19, XVII, da Lei 9.472/1997), 72 a Anvisa (art. 7.º, IX, X e XI, Lei 9.782/1999), e a ANS (art. 4.º, XI e XXXVI, da Lei 9.961/2000). 73

As agências reguladoras, embora não desempenhem apenas atividades de proteção ao consumidor, 74 integram o SNDC, muito embora não se submetam ao disposto no art. 5.º do Dec. 2.181/1997, que confere ao DPDC a prerrogativa de decidir eventual conflito de competência entre os órgãos do SNDC que estão diretamente vinculados à defesa do …

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14 de Junho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/58-consideracoes-sobre-o-direito-administrativo-do-consumidor-capitulo-6-defesa-do-consumidor-e-regulacao-direito-administrativo-administracao-publica-indireta-e-regulacao/1499819354