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Curso de Processo Estrutural

Curso de Processo Estrutural

6. As Formas de Solução da Controvérsia Estrutural

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Todo processo de conhecimento almeja um momento em que se espera a aplicação do Direito ao caso, de modo a “solucionar” a controvérsia posta à análise judicial. O processo estrutural, porém, trabalha com lógica um pouco diversa: embora seja importante o momento do “pronunciamento judicial”, não é ele o ápice da prestação jurisdicional. Aliás, muito comumente, sequer será possível dizer que há um único pronunciamento a ser prestado pelo órgão jurisdicional nesse campo processual.

De fato, em razão das próprias características do problema estrutural, é muito provável que a reforma institucional seja realizada através de várias decisões em cascata, 1 que se sucederão na identificação do problema e na apresentação de possíveis respostas. Assim, é típico das medidas estruturais que se profira uma primeira decisão, que se limitará a fixar em linhas gerais as diretrizes para a proteção do direito a ser tutelado, criando o núcleo da posição jurisdicional sobre o problema a ele levado. Após essa primeira decisão – normalmente, mais genérica, abrangente e quase “principiológica”, no sentido de que terá como principal função estabelecer a “primeira impressão” sobre as necessidades da tutela jurisdicional – outras decisões serão exigidas, para a solução de problemas e de questões pontuais, surgidas na implementação da “decisão-núcleo”, ou para a especificação de alguma prática devida. 2 Possivelmente, isso se sucederá em uma ampla cadeia de decisões, que implicarão avanços e retrocessos no âmbito de proteção inicialmente afirmado, de forma a adequar, da melhor forma viável, a tutela judicial àquilo que seja efetivamente possível de se lograr no caso concreto. Não raras vezes, esses provimentos implicarão técnicas semelhantes à negociação e à mediação.

Como afirma Owen Fiss, 3 essa gradual implementação da decisão judicial é própria dos problemas estruturais. Somente à medida que a decisão judicial vai sendo implementada é que se terá a exata noção de eventuais problemas surgidos e, assim, de outras imposições que o caso requer.

Logo, considerando a possibilidade do entrelaçamento de várias formas diferentes de soluções para um problema estrutural, é possível que um só processo contenha diferentes técnicas em diferentes arranjos em cada um dos feitos.

Ademais, é sempre importante lembrar que os problemas estruturais requerem respostas prospectivas. A solução do caso estrutural não deve preocupar-se tanto com a recomposição de prejuízos, não sendo o veículo adequado para a “restituição das coisas ao seu estado anterior”, tal como frequentemente ocorre com o processo tradicional. Aqui, a intenção é alterar certo estado de coisas e, por isso, as medidas estruturais miram o futuro, buscando alterar os comportamentos ou a situação existente, de modo que no futuro as coisas possam progressivamente encontrar patamar mais ajustado ao Direito. Por isso, tem-se aqui uma cadeia de decisões (ou de soluções) que se somam, para conceber mudanças que sejam importantes e, depois, realizar ajustes finos para que aquelas mudanças sejam implementadas. Há, então, um envolvimento direto das partes e da estrutura judicial com uma “zona de solução do problema”, tendente a obter as modificações desejadas para a alteração do estado de coisas antes existente. Isso significa dizer que a solução do caso estrutural não envolve apenas uma decisão, que resolve o conflito, tal como o processo tradicional está acostumado. Exige, isso sim, um envolvimento duradouro, próximo e atento das partes e do Judiciário com o problema existente, apto a constantemente enfrentar o caso e ajustar as medidas antes adotadas, nessa tentativa de operar para o futuro aquelas transformações que se imagina sejam adequadas para amenizar ou eliminar o problema estrutural objeto do processo. 4

Posto isso, pode-se imaginar três maneiras diferentes de impor reformas institucionais: as formas consensuais, as soluções adjudicadas e os mecanismos dialogados (de implantação delegada). Logicamente, dada a possibilidade, como dito acima, de várias “decisões” ao longo do processo, é possível que tais formas de solução se sucedam ou se misturem em vários momentos diversos, criando verdadeira teia de momentos de decisão e de formas de decisão no curso de todo o processo.

Logicamente, cada caso exigirá uma conformação específica de instrumentos de solução da controvérsia. Muito provavelmente, não haverá situação em que apenas um desses modelos incidirá, nem haverá dois casos que reclamarão a mesma forma de solução. 5 Por isso, os modelos adiante estudados servem apenas como uma pauta básica para a formulação de um desenho particular de instrumentos de solução do caso estrutural – e não como uma espécie de roteiro para o deslinde do caso estrutural.

6.1. As soluções consensuais

Não deve haver dúvida de que a melhor forma de solução de um problema estrutural – tanto no âmbito público, quanto no domínio privado – é a resposta acordada 6 entre os diversos interessados no problema. 7

Partindo da premissa de que os interessados conhecem as suas dificuldades e seus potenciais, é certo que a solução consensual tende a produzir resultados mais viáveis e concretos do que uma solução imposta pelo Poder Judiciário. De fato, muitas vezes, uma solução imposta pelo magistrado – sem considerar as potencialidades dos envolvidos – pode acabar resultando em simples palavras jogadas ao vento, sem qualquer chance de concretizar-se efetivamente. O exame da primeira decisão tomada no caso Brown parece ser exemplo claro disso; ao desconsiderar os sérios problemas culturais enraizados em parte da sociedade norte-americana, a decisão que impunha o fim da discriminação racial em escolas de modo imediato e radical poderia levar a uma ruptura ainda maior na sociedade ou a uma absoluta falta de eficácia social da decisão. A dificuldade em enxergar os inúmeros problemas para a implementação da primeira ordem poderia, então, resultar simplesmente na perda de uma excepcional oportunidade para caminhar para a real, efetiva e perene desconstrução da cultura discriminatória e foi a razão pela qual, um ano mais tarde, a mesma Suprema Corte retomou o caso para flexibilizar a impetuosidade da primeira decisão, criando forma mais alongada e paulatina para a sua implementação. 8 Essa circunstância, ocorrida naquele caso, pode suceder em diversos outros casos em que o Judiciário é chamado a decidir – muitas vezes, sem o conhecimento adequado do problema 9 ou o alcance exato de sua decisão – casos complexos. 10 Por isso, a solução negociada pode oferecer claras vantagens, prestando-se como instrumento mais aderente às possibilidades e às necessidades dos interessados e do problema examinado.

A solução negociada, ademais, tende a ser mais flexível do que a adjudicada e, por isso, permite maior adaptabilidade quanto ao estabelecimento das condições, dos objetivos e das formas de abordar o caso estrutural. Afinal, como se sabe, a solução consensual de controvérsias não se prende necessariamente às amarras do processo civil tradicional. Logo, para a solução negociada, pouco importam o teor do pedido, os limites da causa de pedir, as regras do procedimento previsto ou qualquer outro óbice processual; importam apenas a vontade das partes – como se verá, somada ao papel proativo do juiz – e a verdadeira intenção em mudar a situação verificada.

Inserido nessa vantagem, tem-se ainda o fato de que, ao se comprometer com um acordo estrutural de longo prazo, as partes se inserem em um ambiente de maior previsibilidade, sobretudo contra eventuais intervenções pontuais do Poder Judiciário fora dos limites do acordado. Por outras palavras: problemas complexos muitas vezes acarretam demandas judiciais sobre efeitos específicos de sua existência. Isso pode implicar uma miríade de demandas judiciais que inviabilizam o planejamento adequado e a abordagem correta do problema como um todo. Ao estabelecer um acordo estrutural, no entanto, as partes demonstram ao Poder Judiciário que uma solução já está em vias de ser implementada, de modo que outras decisões – que enfrentem fora dos limites do plano estabelecido questões inseridas no caso – podem ser inoportunas e nocivas, a par de comprometer a competência do juiz perante o qual o processo estrutural tramita. 11

Além disso, as soluções negociadas parecem harmonizar-se mais com a própria essência dos problemas estruturais. Recorde-se que muitos desses problemas envolvem situações nas quais não há, propriamente, antagonismo entre os interessados, no sentido de um conflito de interesses entre eles que, para ser resolvido, exige que alguém ganhe à custa do seu adversário. Ao contrário, é muito frequente que os casos estruturais envolvam problemas em que há consenso de todos de que a situação atual não é boa e não está conforme o Direito; há, no entanto, dissenso quanto aos caminhos que devem ser trilhados para obter o aperfeiçoamento da situação ou há limites concretos que dificultam ou impedem que essa melhora se dê de forma espontânea. 12 Essa característica faz com que se note que a melhor solução se dá pela acomodação dos vários interesses, ao invés de uma imposição judicial que acabe por ser cogente, mas insatisfatória. 13 Afinal, se há concordância quanto à insatisfação com a situação vigente, tem-se um bom ponto de partida para a solução consensual; ao menos, muito melhor do que aquele existente nas situações em que o conflito é vivo e os interesses são francamente opostos.

Além disso, particularmente quando a questão estrutural envolve discussões de política pública, a resposta consensual permite a participação ativa da comunidade – e, em especial, daqueles que são afetados pelo problema e serão atingidos pelas soluções alcançadas – no debate e na determinação de caminhos para a superação do problema, com evidentes ganhos para o regime democrático e para a pacificação social. Essa característica, ademais, fortalece a própria função jurisdicional, em seu escopo de educação para o exercício dos direitos, 14 permitindo a criação de canais diretos de comunicação – entre a sociedade e o Estado – que podem solidificar-se e se capilarizar, favorecendo novos instrumentos de relação entre o Poder Público e o cidadão.

Todas essas condições depõem a favor da solução consensual.

Sob outro ângulo, é certo que o sistema jurídico brasileiro atual oferece franca preferência pelas soluções consensuais. Seja porque esses instrumentos são, de regra, as formas mais adequadas de tratamento de conflitos, seja porque infelizmente o Poder Judiciário brasileiro está sobrelotado com demandas que esperam soluções adjudicadas, 15 ao menos desde 2010 se vê clara tendência das instituições públicas em estimular o uso de mecanismos consensuais de solução das controvérsias, o que culminou com o comando inserido no art. , § 2º, do CPC e com a edição da Lei de Mediação, escancarando a prioridade que esses meios têm na composição de conflitos e, de modo mais geral, de casos. 16

6.1.1. O desenho das soluções negociadas estruturais

É evidente, de todo modo, que os mecanismos de solução negociada, no processo estrutural, operam de forma bastante diversa daquela própria do processo comum.

Obviamente, aqui não há espaço para a ideia de confidencialidade, própria de atividades consensuais privadas (art. 166, do CPC e art. 2º, inc. VII, da Lei 13.140/15). Bem ao contrário, a necessidade de ampla participação, própria de um problema multipolar, exige a mais generosa publicidade possível; impõe-se, até porque, isso também reflete na questão da responsabilidade social (accountability 17 ) de todos os envolvidos na intervenção em questões complexas.

Assim, a primeira preocupação que se deve ter em iniciar qualquer possibilidade de solução consensual deve ser a garantia de ampla publicidade para os atos de negociação e para o resultado obtido. 18 Para tanto, parece ser útil lançar mão das ferramentas tecnológicas hoje disponíveis (como as redes sociais, o cadastramento de endereços eletrônicos dos envolvidos e dos interessados e outras formas de comunicação digital 19 ) e dos canais de mídia existentes (televisão, rádio etc.) para angariar a mais completa participação e ciência dos interessados sobre os caminhos propostos e negociados 20 . Esses mecanismos podem contribuir, aliás, para conduzir a participação direta dos interessados na tomada de decisões quando proporcional 21 , com o uso, por exemplo, de votações on-line ou de processos de formação colaborativa da decisão.

Audiências públicas podem também desempenhar importante papel nesta publicização. Essa ferramenta pode ser usada, aliás, de duas maneiras diferentes. Pode, em primeiro lugar, ser usada para reunir os interessados para que o processo de solução consensual já seja iniciado na presença de todos. Pode ainda ser empregada como mecanismo de legitimação da decisão negociada já conseguida, apresentando-se à comunidade o problema a ser enfrentado, os objetivos negociados e as formas de …

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16 de Abril de 2024
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