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Famílias Multifacetadas - Ed. 2023

Famílias Multifacetadas - Ed. 2023

6.1.Casamento na Leitura Constitucional

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Sumário:

“Eu possa me dizer do amor (que tive)

Que não seja imortal, posto que é chama

Mas que seja infinito enquanto dure”

Soneto de Fidelidade

Vinícius de Moraes

Poeta (1913 – 1980).

6.1.Casamento na leitura constitucional

O Casamento no CC/1916 (Clóvis Beviláqua) era traçado a partir de algumas premissas: (a) o regime patrimonial legal era o da comunhão universal de bens (sem pacto à época) e assim foi até a vigência da Lei n. 6.515/77; (b) o matrimônio era indissolúvel até o advento da lei mencionada (Lei do Divórcio); (c) o único modelo de família dotado de reconhecimento jurídico era a matrimonial, que gerava efeitos pessoais e patrimoniais desiguais entre os consortes porque o homem era o cabeça do casal , detentor do pátrio poder , enquanto a mulher era sua auxiliar na execução dos cuidados da família e dos filhos. O casamento tinha finalidades além da formação da família: a regularização das relações sexuais entre os casados – pois da “mulher honesta” exigia-se a castidade até o matrimônio – e a procriação, pois somente os filhos gerados na constância do casamento gozavam da presunção de paternidade do marido (pater is est)  e eram tidos por legítimos.

No CC/2002 (Miguel Reale), o casamento recebeu influxo constitucional e de seus princípios. A família conjugal formada pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis é uma das formas de constituir família 1 , admitindo-se no art. 226 e incisos da CF/88 outras famílias, como a união estável e a monoparental , dando nota de que, se todas foram incluídas no mesmo preceito, não há hierarquia entre elas. Desde a CF/88 há igualdade entre os gêneros feminino e masculino (aqui inclua-se por hermenêutica histórico-evolutiva o gênero diverso ou neutro); a Constituição trouxe também a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges que exercerão a direção e a administração da sociedade conjugal para todos os fins e deu-se a extinção da soberania da figura do homem/pai (pater)  pela igualdade parental entre pai e mãe no exercício da autoridade dos filhos menores (poder familiar, art. 1.630/ 1.638, CC), tanto que na fixação da guarda em caso de moradias a lei prefere a compartilhada (arts. 1.583/1.584 CC). No capítulo da filiação, os filhos concebidos e nascidos na constância do matrimônio permanecem presumivelmente do marido , mas encerrada a rotulação de filhos legítimos diante da incorporação do princípio da igualdade entre filhos independentemente de origem, pois todos os filhos, havidos ou não dentro do casamento, são iguais em tratamento, consideração e direitos perante a lei (art. 227, §  , CF).

Quanto à finalidade do casamento, tivemos a desconexão da ideia de procriação: primeiro porque o planejamento familiar é livre decisão das pessoas, sendo comum casais sem filhos; segundo porque filhos derivam da ascendência responsável independentemente do estado civil ou modelo familiar que os pais estão inseridos. O projeto parental é firmado dentro do casamento ou fora dele, como ocorre na família coparental, incluindo pais solteiros, viúvos, separados, divorciados através das relações sexuais ou da reprodução assistida. Assim, a lei superou a exigência da castidade da mulher antes do casamento e as relações sexuais decorrem da livre autonomia da pessoa.

O casamento estampado no CC/02 é regido pela comunhão parcial de bens 2 , exceto se as partes firmarem pacto antenupcial em sentido diverso. Sobre a duração do casamento e a dissolução, o casamento será mantido exclusivamente pela vontade de ambos os consortes 3 enquanto houver comunhão plena de vida afetiva e espiritual (art.  1.511, CC), pois será brevemente dissolvido por processo de divórcio desburocratizado, ajuizado em qualquer tempo das núpcias e sem discussão da culpa dos cônjuges pela infração dos deveres matrimoniais. Eis o entendimento da EC 66/10 4 , que alterou o art. 226, §  , da CF para facilitar o divórcio sem necessidade do extinto processo dual que exigia a prévia separação judicial do casal. Em leis posteriores, 5 o divórcio foi ampliado para compreender o divórcio consensual judicial, o consensual extrajudicial em Cartório de Notas por escritura pública, conforme requisitos, e o divórcio litigioso, que ganhou medidas de urgência e protetivas da integridade física e psicológica das partes pela Lei Maria da Penha, Lei 11.340/06 , conquista da dignidade dos membros da família e da política de coibição da violência doméstica e familiar (art. 226, §§ 7º e 8º, CF/88).

Na ilustração do casamento contemporâneo , a partir dos preceitos da CF/88 , o Superior Tribunal de Justiça descreveu a concepção constitucional do casamento no plano familiar multifacetado por ocasião do julgamento do REsp XXXXX/RS , 4ª. T, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25.10.2011:

Inaugura-se com a CF de 88 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado família, recebendo todos eles a especial proteção do Estado. Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sendo considerado como via única para a constituição da família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento, diferentemente do que ocorria com os diplomas superados -, deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade 6 .

A abertura dos conceitos de matrimônio e de famílias plurais no olhar do STJ foi impulsionada pelo STF no julgamento da ADI 4277 em 05.05.2011, que reconheceu direitos de reconhecimento de família ao núcleo formado por pares de mesmo sexo, a família homoafetiva. Essa expansão deu-se taxativamente na união estável homoafetiva 7 e, em seguida, por força da Resolução nº 175/13 do CNJ , 8 que determinou aos cartórios extrajudiciais a celebração do casamento homoafetivo diante da proibição de indeferimento dos pedidos de casamento entre pessoas de mesmo sexo (gênero). O impulsionamento da igualdade material deu-se pela garantia de que o descumprimento da medida ensejaria processo administrativo contra o serventuário que negasse o pedido. No mais, pelo princípio da isonomia 9 replicam-se todos os efeitos, deveres e direitos independentemente do sexo, gênero ou orientação sexual dos consortes.

O conceito de casamento oferecido por TARTUCE é “a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vínculo de afeto” 10 . Em outras palavras, casamento é a união legal entre pessoas que têm direitos e deveres iguais entre si para estabelecer e construir a sociedade conjugal, composta por deveres matrimoniais e regime patrimonial eleito, firmando o vínculo matrimonial que recebe proteção especial do Estado. Na doutrina há distinções sobre a natureza jurídica do instituto; entendemos pela natureza eclética, pois é vínculo solene e complexo adotado por contrato especial de direito de família, corrente adotada por Flávio Tartuce, Guilherme Calmon Nogueira da Gama e outros 11 .

6.1.1.Idade Núbil

A capacidade para casar é especial e se dá aos 16 anos completos 12 . Importante alteração foi realizada pela Lei 13.511/19 no art.  1.520 do Código Civil para proibir 13 o casamento de menores de 16 anos em qualquer hipótese , privilegiando o melhor interesse do adolescente que tem 15 anos ou menos e que tem em seu favor a política da proteção integral do ECA para seu cuidado, acolhimento e criação pela família e pelo Estado (art. 227, caput , CF), o que destoa da prematura decisão de submeter o adolescente ao matrimônio. Portanto, revogados os dispositivos da autorização do casamento em caso de gravidez da adolescente e do absurdo casamento dela com seu agressor sexual, com objetivo da extinção da punibilidade dele, notadamente uma política não afinada à proteção integral e humanizada da pessoa em desenvolvimento.

Além da idade núbil de 16 anos completos, é necessária a autorização escrita de ambos os pais ou tutores ou de todos os ascendentes em caso de multiparentalidade . A autorização pode ser revogada por qualquer dos pais até a celebração do matrimônio 14 e será suprida em caso de comparecimento espontâneo do ascendente silente à cerimônia, validando o ato pela anuência tácita (art. 1.555, § 2º, CC) 15 . Em caso de divergência entre os pais na concessão da autorização do casamento, é facultado recorrer ao judiciário pela via da ação de Suprimento de Consentimento 16 .

6.1.2.Impedimentos Matrimoniais pelo parentesco

Algumas pessoas não podem se casar com outras. É o caso das enumeradas no art.  1.521 do CC/02 17 , que estabelece os impedimentos matrimoniais, que significam proibição para se casarem entre si, seja em razão do parentesco ou de outros motivos alçados na lei, como é o caso de pessoas já casadas.

Assim, estão impedidos de casar os ascendentes (pais, avós, bisavós, trisavós etc.) com os descendentes (filhos, netos, bisnetos, trinetos etc.), seja o parentesco entre eles consanguíneo (biológico ou natural), seja o parentesco civil por outra origem que compreende a adoção e a socioafetividade, incluindo-se a multiparentalidade e a reprodução humana heteróloga (art. 1.521, I, CC).

A proibição para o casamento alcança os parentes por afinidade ou afins em linha reta (art. 1.521, II, CC). Parentesco por afinidade é o que se estabelece entre um cônjuge ou companheiro e os parentes em linha reta e colateral de seu cônjuge ou companheiro 18 (art.  1.595, CC). Na linha reta ascendente e descendente, 19 os afins são sogros, avós, bisavós, enteados, netos e nos graus sucessivos indefinidamente. Portanto, não podem casar sogra e genro, nora e sogro, padrastos ou madrastas com enteados e quaisquer outras configurações nesse parentesco. Paira nessa relação uma peculiaridade: mesmo que o casamento seja dissolvido pelo divórcio ou pela morte, o ex-cônjuge ou ex-companheiro permanece impedido de casar-se com sogro, sogra, enteados e afins da linha reta porque o art. 1.595, § 2º, estabeleceu que o parentesco por afinidade na linha reta e o impedimento matrimonial são indissolúveis 20 , isto é, o parentesco é para sempre. Não existem ex-sogros ou ex-enteados.

Esse impedimento não se aplica aos cunhados, que são parentes por afinidade na linha colateral ou transversal; assim, após o divórcio ou morte do consorte, extingue-se o parentesco por afinidade na linha colateral, extinguindo também o impedimento, de modo que é permitido o casamento com ex-cunhados e ex-cunhadas. A pessoa casada com o cunhado (a) – que é irmão do cônjuge – é chamada de concunhada que não é parente, mas contraparente, não existindo, por esse motivo, parentesco ou impedimento matrimonial.

O art. 1.521, inciso III, CC/02 traz condição análoga ao parentesco por afinidade na relação de adoção. O adotante não pode se casar com quem foi esposa ou marido do adotado (nora ou genro) e o adotado com quem foi casado com o adotante (madrasta e padrasto).

No inciso IV, a proibição para casar se dá entre os colaterais ou transversais até terceiro grau. Os colaterais de segundo grau 21 compreendem os irmãos germanos ou bilaterais (por parte de mãe e pai) e os unilaterais (só por parte de pai ou por parte de mãe), sendo certo que o impedimento recai sobre todos eles. Não podem se casar irmãos de qualquer origem: consanguíneos, adotados, socioafetivos, multiparentais, ligados por uma, duas ou mais ancestralidades. A proibição para irmãos socioafetivos foi reforçada no inciso V, que tece o impedimento para o adotado casar-se com o filho do adotante.

Também não podem casar os colaterais de terceiro grau: tios e sobrinhos , chamado casamento avuncular . Sobre o tema vigora o Decreto-lei n. 3.200/41, com as alterações da Lei 5.891/73 , que permite o casamento sob a condição de solicitar ao juiz 22 da vara de registros públicos competente a nomeação de dois médicos para a realização de exame que venha atestar a saúde do casal e de eventual prole. O direito das famílias merece um reexame criterioso para revisão de decretos como esse e adaptação de impedimentos às novas formas de família.

6.1.3.Impedimentos Matrimoniais por crimes

O inciso VI sustenta a proibição de novo casamento de pessoas que são casadas , sustentando a monogamia e rechaçando a bigamia. No capítulo das famílias multiculturais abordamos que a cultura é traço que expressa personalidades, formas de amar, cuidar, viver e traçar núcleos familiares, sendo que em algumas culturas a poligamia e a poliandria são admitidas. A monogamia foi uma escolha do direito pátrio por influência das religiões de eixo judaico e cristão – como abordamos no Capítulo 5 –,4 pensamento que moveu o legislador do CC/16 e do CC/02 .

É necessário questionar se manter a monogamia como valor e dever conjugal obrigatório, criminalizando a bigamia e, por consequência, negar a multiculturalidade de estrangeiros que vivem no Brasil, negando as liberdades das pessoas com relação ao modo de construir relações conjugais familiares, seria uma proibição condizente à sociedade pluralista e democrática constitucional atual que assegura cidadania e dignidade para todos.

Entendemos que na sociedade plural e desde que não haja violação aos direitos humanos dos envolvidos, a poligamia poderia ser admitida por livre expressão da vontade das partes como uma das formas de família, o que só seria lícito se ocorresse a reforma do art. 1.521, VI, do CC , com a descriminalização da bigamia do art.  235 do Código Penal 23 . Algumas reflexões são cabíveis. A bigamia está inserida no capítulo dos “Crimes contra a família” e dos “Crimes contra o Casamento”, mas pergunto: realmente a poligamia deveria ser crime contra a família se culturalmente desejada pelas partes capazes ? E quanto ao casamento, instituição formal que é, bem jurídico tutelado na lei penal, seria superior à dignidade da pessoa como sujeito, finalidade e fundamento da norma, art. 1º, III, CF/88 , compreendendo sua personalidade e autodeterminação?

Outros dois delitos estão ligados ao impedimento matrimonial em comento, artigos 226 e 227 24 do Código Penal, que são os delitos de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento ao outro. Nesses tipos penais, o dolo é essencial à conduta que prejudica a pessoa da vítima que desconhecia o primeiro casamento, ou o dolo de quem sabia do impedimento e mesmo assim se casou. A manutenção desses delitos na esfera penal ainda é justificada ou a questão do dolo de quem se aproveita do outro poderia ser resolvida como ilícito civil tendo por resposta a ação indenizatória?

O último impedimento está no art. 1.521, inciso VII, do CC/02 , que proíbe o casamento entre “o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte”. É o caso do amante que tentou matar ou matou o marido ou esposa daquele com quem mantinha o adultério, assim, o (a) viúvo (a) não poderá se casar com o réu condenado pelo homicídio do falecido cônjuge.

6.2.Casamento Nulo

Toda vez que celebrado o casamento com violação aos impedimentos matrimoniais do art.  1.521 do CC ele será nulo 25 (nulidade absoluta) , como estabelece o art.  1.548 do CC , manchando a união com invalidade insanável. Trata-se de nulidade que pode ser atacada por ação direta 26 proposta por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, a todo e qualquer tempo, porque o casamento nulo não se sujeita à convalidação, 27 nem à decadência. Assim, se, por exemplo, depois de 50 anos do matrimônio surgir a descoberta de que os cônjuges são irmãos biológicos, ainda que de boa-fé 28 , o casamento será nulo porque não sujeito à decadência, mas nesse caso, a sentença terá efeitos somente ex nunc , vez que será reconhecido o efeito do casamento putativo previsto no art.  1.561 do CC .

A nulidade absoluta deve ser arguida de ofício pelo juiz celebrante ou registrador ou por qualquer pessoa que saiba do empecilho, que deve opor os impedimentos até a celebração das núpcias (art.  1.522, CC/02). Depois disso, apenas pela via da ação de nulidade.

6.3.Casamento Anulável: breves considerações

O tema foi reformado para ressonância à dignidade da mulher. No art.  1.550 do CC/02 os motivos autorizadores da anulação do matrimônio circundam: (a) a ausência da idade núbil (16 anos), (b) a ausência de autorização dos pais para casar-se entre 16 e 18 anos (art.  1.517 e 1.555, CC/02), (c) a incompetência da autoridade celebrante (art.  1.554, CC/02), (d) por vício na …

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26 de Maio de 2024
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