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Compliance no Direito Penal

Compliance no Direito Penal

7. A Importância do Monitoramento Constante das Operações e do Dever de Colaboração na Prevenção à Lavagem de Dinheiro no Mercado de Capitais

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Autor:

NATHÁLIA REGINA PINTO

Doutoranda e Mestra em Direito Penal, pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Pós-graduação em Compliance, pela Fundação Getulio Vargas e pelo Insper. Graduada pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo. Realizou um Law Seminar sobre o Sistema legal e a Constituição dos EUA (The U.S. Legal System and the Constitution), na Yale Law School.

Introdução

O mercado de capitais é reconhecidamente um ambiente dinâmico, complexo e de difícil regulação. As regras oscilam entre momentos de maior ou menor incidência, indo de orientações voltadas ao laissez-faire, postas em prática antes da crise de 1929 e dos escândalos do início dos anos 2000, e fases em que se busca tutelar todos os possíveis riscos vinculados à atividade econômica. Considerando o fato de que o Estado já não atua como provedor de todos os serviços, cabe aos órgãos reguladores o desafio de assegurar o equilíbrio entre a liberdade empresarial e a proteção dos interesses da sociedade. O Estado passa então a desempenhar a tarefa de administrador (e mitigador) de riscos e, ciente de suas limitações, passa a exigir dos agentes privados que mantenham seus mecanismos de controles internos atualizados de forma a assegurar que sua atividade seja desenvolvida dentro dos limites de riscos permitidos.

No entanto, é importante destacar que, com a integração das atividades econômicas e a dissolução das fronteiras geográficas, ganha destaque o movimento de harmonização regulatória, uma vez que não se pode manter Estados em desequilíbrio regulatório, o que poderia abrir espaço para a criminalidade econômica e transnacional e (talvez mais importante) criar desigualdades competitivas entre os mercados.

Nesse contexto, ganha espaço uma política criminal fundamentada na lógica da eficiência e no pragmatismo econômico, afastando-se das noções garantistas e dos valores conquistados ao longo da construção do direito penal clássico. Os atores privados passam a ditar o tom da regulação, determinando os padrões de comportamento e os deveres que precisam ser implementados por todos os participantes, com o objetivo de garantir a transparência e a confiança necessárias para o bom e regular funcionamento do mercado. Para asseverar o cumprimento desses standards, o Direito Penal ganha destaque em um contexto de prevenção, de perigos abstratos e da imposição de deveres sobre os quais antes caberiam somente os olhares administrativos.

Fundamentadas em deveres de monitoramento e colaboração, as políticas de prevenção à lavagem de dinheiro evidenciam o papel desempenhado pelos agentes privados no chamado “combate à criminalidade econômica”. Aos sujeitos obrigados pela Lei 9.613/1998, será exigido que fiscalizem todas as operações intermediadas por meio de seus sistemas que possam, de alguma maneira, legitimar o produto de atividades ilícitas.

O presente artigo tem por objetivo analisar o contexto regulatório que incide sobre a política criminal relacionada à prevenção da lavagem de dinheiro, bem como elaborar uma célere análise sobre como os órgãos reguladores e autorregulador avaliam a eficiência dos controles internos implementados e de que forma a regulação pode ser aplicada de forma mais efetiva pelos participantes do mercado.

1. Os desafios do compliance no mercado de capitais

Mercados complexos como o de valores mobiliários demandam do Estado a implementação de políticas precisas que regulem serviços e produtos, ao mesmo tempo que não podem ser consideradas impasses para o desenvolvimento e implementação de constantes inovações. Encontrar um regime regulatório que seja efetivo para todo o mundo financeiro pode ser problemático, visto que tomaria forma por meio de uma regulação que fosse capaz de mitigar condutas irregulares, que somente serão vantajosas se houver uma forma de legitimar seus ganhos, sem que isso prejudicasse o dinamismo econômico 1 .

Em maio de 2017, a IOSCO (International Organization of Securities Comissions) publicou os princípios e objetivos importantes para a regulação do mercado de valores mobiliários. A Organização destacou que as regulações publicadas devem ser claras e objetivas, de forma que seja possível ao regulador exercer suas quatro funções essenciais, quais sejam, a identificação de irregularidades, o monitoramento, a mitigação e o gerenciamento dos riscos. Para maior efetividade da regulação, as políticas de transparência devem ser implementadas pelos Participantes e devidamente supervisionadas pelos órgãos reguladores.

Analisando o histórico, ondas regulatórias surgiram após momentos de crise, quando o Estado foi chamado para socorrer a economia em contraposição às práticas liberais que permaneceram interpretando a regulação como um limitador do crescimento e um freio ao desenvolvimento de novas tecnologias. Ao passo que se verifica o impacto que os crimes econômicos podem gerar no sistema e, consequentemente, na sociedade, o discurso para a atuação estatal, antes de focar em mudanças estruturais, volta-se para o fortalecimento do poder punitivo, como se ao Direito Penal coubesse uma atuação preventiva e capaz de acompanhar os conceitos técnicos e a dinamicidade do mercado 2 .

Se considerarmos as práticas utilizadas pelas instituições financeiras nos anos 2000, com o famoso resultado na crise de efeitos internacionais em 2007/2008, verifica-se um histórico de pressões de grupos de influência para a desregulamentação da atividade financeira que deu espaço a diversos tipos de inovações e produtos desconhecidos. Conforme destacado por David Harvey, aproveitando-se do aspecto globalizado do mercado de capitais, no qual a nova arquitetura financeira de integração dos mercados facilitou a circulação do fluxo internacional de capital, a demanda de investimento nos EUA foi preenchida por recursos de diversos outros países, que investiram em títulos de hipoteca hoje considerados tóxicos 3 , sem controle e sem o conhecimento dos envolvidos sobre os riscos aos quais estavam expostos.

Os efeitos de 2007/2008, além da quebra de instituições financeiras e do abalo na economia global, foi também a perda da confiança na forma como o mercado conduzia suas atividades, razão pela qual se passou a demandar do Estado medidas enérgicas que pudessem retomar o sentimento de segurança nos investidores e evitar que as falhas do passado ganhassem espaço no futuro. Com a expectativa de maior controle sobre os novos riscos gerados pela globalização econômica, a dissolução das fronteiras nacionais e a insegurança relacionada aos riscos socializados demandaram um atuar conjunto voltado à prevenção e ao controle das chamadas fontes de perigo 4 .

Nesse sentido, as políticas que ganham destaque são aquelas supranacionais, visto que a integração dos mercados já não permite mais a falta de harmonização regulatória. Como explica José Eduardo Faria, a partir dos anos …

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17 de Abril de 2024
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