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Direito Publicitário: Proteção do Consumidor

Direito Publicitário: Proteção do Consumidor

7. Espécies de Publicidade Não Regulamentadas Explicitamente no Código de Defesa do Consumidor

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Embora o Código de Defesa do Consumidor tenha regulado e proibido expressamente algumas espécies de publicidade (enganosa e abusiva), existem outras que não foram diretamente contempladas pelo mesmo diploma legislativo. Ainda assim, em razão de sua veiculação corriqueira no mercado de consumo, essas categorias publicitárias não disciplinadas explicitamente no Código passam a fazer parte do microssistema consumerista e, consequentemente, devem se adequar aos princípios e às regras que regem o referido sistema.

Entre as mencionadas espécies de comunicação publicitária que não possuem regramento específico no Código de Defesa do Consumidor, pode-se destacar: publicidade comparativa (comparative advertising), testemunhal, teaser, demonstração simulada (mock up), exagero publicitário (puffing), oferta chamariz, publicidade comportamental (behavioral advertising), greenwashing e publicidade furtiva (product placement, publicidade dissimulada, publicidade subliminar, buzz marketing, astroturfing e flogging).

7.1. Publicidade comparativa (comparative advertising)

O Código de Defesa do Consumidor não trouxe uma definição de publicidade comparativa (comparative advertising). Esta também ainda não pode ser encontrada em nenhuma legislação específica no ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, cabe ao intérprete-aplicador do Direito buscar parâmetros para que a referida prática possa ser regulada nos moldes do microssistema de proteção consumerista.

Noutro plano, o artigo 2º da Diretiva 2006/114/CE define a publicidade comparativa como aquela que alude explícita ou implicitamente a um concorrente ou aos bens e serviços oferecidos por um concorrente 1 . Entretanto, critica-se na doutrina o fato de a referida definição referir-se à publicidade alusiva e não à publicidade comparativa especificamente. Aquela, por sua vez, engloba a publicidade denegritória, na qual se menciona o concorrente, seus produtos ou sua marca para desacreditá-los perante os consumidores; adesiva, que se configura quando o anunciante equipara seus produtos e serviços aos de um concorrente a fim de se aproveitar da reputação deste em benefício próprio; e a confusionista, que se verifica quando o anúncio é capaz de induzir uma confusão entre o empresário, a sociedade empresarial, a marca, o produto ou o serviço anunciado e os seus concorrentes. Assim, essas três categorias referidas não constituiriam publicidade comparativa 2 .

Todavia, no momento em que qualquer das espécies publicitárias classificadas como alusivas fazem qualquer tipo de referência direta ou indireta a produtos, serviços, marcas ou fornecedores concorrentes (seja para denegrir, equiparar ou causar confusão), isso não deixa de ser uma forma de comparação. E, quando esta é feita em sede de um anúncio publicitário com a finalidade de demonstrar a superioridade de um produto, serviço, marca ou fornecedor anunciante, resta configurada a publicidade comparativa.

A mencionada superioridade ou a vantagem podem estar relacionadas a qualquer das características do objeto do anúncio (v.g., qualidade, segurança, respeito ao meio ambiente, forma de pagamento etc.) e constitui um apanágio essencial dessa modalidade publicitária 3 , ainda que de forma indireta.

Em razão do fato de que este tipo de técnica publicitária é utilizado pelos fornecedores com o objetivo de “mostrar superioridade (qualidade, tecnologia) ou alguma outra vantagem (preço, condição de pagamento) ante o produto ou serviço prestado pela concorrência” 4 , ainda que não haja menção expressa no Código de Defesa do Consumidor sobre a licitude ou ilicitude da publicidade comparativa, ela deve ser limitada pelos interesses dos concorrentes que podem ser diretamente prejudicados pela comparação, além dos interesses dos próprios consumidores, que podem vir a ser lesados de alguma forma. 5

A publicidade comparativa não se confunde com a comunicação publicitária de mérito próprio, na qual o anunciante ressalta as qualidades do seu objeto anunciado 6 . A comparação realizada no anúncio publicitário geralmente é feita por meio de insinuações no sentido da diminuição da qualidade ou acentuação dos defeitos de outros produtos, serviços ou fornecedores concorrentes, com ou sem identificação expressa 7 .

As confrontações realizadas na espécie publicitária em comento devem ser fundamentadas em critérios suscetíveis de comprovação objetiva, ou seja, que possam ser empiricamente verificáveis pelos consumidores. Quando a comparação se baseia unicamente em critérios de ordem puramente subjetiva, isso diminui significativamente o seu poder de convencimento e pode até induzir os consumidores a erro. Além disso, a publicidade comparativa não deve ser veiculada de forma que possa causar descrédito em relação ao fornecedor utilizado na comparação ou a seus produtos ou serviços.

Na realidade, ao contrário do que ocorre com a comunicação publicitária enganosa e abusiva, não existe qualquer disposição normativa no microssistema consumerista brasileiro que proíba expressa ou mesmo implicitamente a veiculação de publicidade comparativa. No entanto, este tipo de prática está sujeita a algumas limitações, tais como a publicidade adesiva ou parasitária, que é aquela na qual o fornecedor-anunciante se aproveita do prestígio de outro fornecedor e utiliza injustificadamente sua denominação, sigla, marca ou distintivos, causando um prejuízo a este, na medida em que desvia parte da sua clientela 8 .

De fato, é possível tomar como parâmetro limitador da publicidade comparativa as condutas que são consideradas como crime de concorrência desleal, previstas nos incisos do artigo 195 da Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996 9 .

O artigo 11 (Comparações) do Código Consolidado da Câmara de Comércio Internacional sobre Práticas de Publicidade e Comunicação Comercial dispõe sobre a necessidade de utilizar uma fundamentação comprovável na veiculação de publicidade comparativa. A referida disposição normativa determina que a comunicação comercial que contiver comparações deverá ser realizada respeitando os princípios da leal concorrência, baseando-se em fatos comprováveis selecionados honestamente, de maneira que não induza o consumidor em erro 10 . Sendo assim, além de uma fundamentação suscetível de aferição objetiva, o anunciante deve cuidar para que a peça publicitária comparativa não caracterize nenhuma hipótese de concorrência desleal, e não seja capaz de enganar o consumidor a respeito de qualquer das características do objeto do anúncio.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que a falta de disposição normativa expressa vedando a modalidade comparativa de publicidade revela sua aceitação pelo ordenamento jurídico brasileiro, contudo, devem ser observadas as regras atinentes à proteção dos direitos do consumidor e da propriedade intelectual 11 . Consoante a jurisprudência do referido Tribunal, tem-se como limites à utilização da publicidade comparativa, além da publicidade enganosa e abusiva, que são expressamente proibidas pelo Código de Defesa do Consumidor (artigo 37, caput, CDC), a que “denigra a imagem ou gere confusão entre os produtos ou serviços comparados, acarretando degenerescência ou desvio de clientela; [...] que configure hipótese de concorrência desleal e [...] que peque pela subjetividade e/ou falsidade das informações” 12 .

Considerando os limites da publicidade comparativa, é possível afirmar que contraria o microssistema consumerista a veiculação de um anúncio publicitário, por exemplo, com a finalidade de simplesmente desferir críticas desarrazoadas, infundadas e/ou ofensivas contra os concorrentes, sob a alegação de que se trata de um anúncio publicitário de natureza comparativa 13 . Esse tipo de publicidade difamatória desenvolvida contra um concorrente, também denominada falsa publicidade 14 , constitui uma das hipóteses de crime de concorrência desleal (artigo 195, inciso I, da Lei nº 9.279/1996).

Em qualquer hipótese, o consumidor precisa ser tutelado nos casos em que os anunciantes possam influenciar de maneira a alterar seus comportamentos no mercado mediante a utilização incorreta da publicidade comparativa 15 , independentemente da sua forma de efetivação.

Caso o anunciante deseje veicular uma publicidade de natureza comparativa, deve fazê-lo respeitando os princípios e as regras instituídos pelo microssistema consumerista, entre os quais se destaca nesse contexto o princípio da lealdade publicitária. Portanto, assim como todas as outras formas de comunicação publicitária, a publicidade comparativa também deve se adequar às diretrizes traçadas pela normatização protetiva do consumidor. Quando isso não ocorre, é possível a incidência das sanções cabíveis.

7.2. Publicidade testemunhal (testimonial advertising)

Uma técnica de comunicação publicitária bastante utilizada pelos fornecedores é a publicidade testemunhal (testimonial advertising). Esta se configura quando o anunciante se utiliza do depoimento (testemunho) de uma pessoa famosa, com alguma especialidade, perita, atestado ou endosso de uma determinada entidade empresarial ou, simplesmente, do depoimento de uma pessoa comum, no intuito de promover uma maior credibilidade ao conteúdo da mensagem publicitária que está sendo veiculada.

Não há dúvida de que essas pessoas que prestam os testemunhos nos anúncios publicitários possuem um grande poder de influência sobre todos os consumidores, ou pelo menos sobre um determinado grupo, o que lhes proporciona, muitas vezes, “uma falsa segurança sobre as qualidades do produto ou serviço, seja por afirmações, conselhos, recomendações, seja pela simples vinculação de sua imagem ou nome ao bem ou serviço” 16 .

Especificamente no caso dos especialistas, os consumidores submetem-se voluntariamente ou até involuntariamente à influência do testemunhante que transmite as informações, pois confiam na sua sinceridade, na sua competência e no seu conhecimento profissional 17 .

Trata-se de uma prática realizada com a finalidade de aumentar o poder de persuasão da publicidade sobre os consumidores. Não é difícil perceber que a publicidade testemunhal é capaz de desencadear comportamentos nos consumidores, gerando respostas imediatas em razão do “conceito preexistente que se tem daquela pessoa ou grupo que está testemunhando a favor do produto, agregando-lhe valores, como admiração, sucesso, riqueza, beleza, juventude, alegria, intencionalidade, tradição, notoriedade etc.” 18 .

O artigo 13 (testemunhos) do Código Consolidado da Câmara de Comércio Internacional sobre Práticas de Publicidade e Comunicação Comercial apresenta uma limitação para essa espécie de prática publicitária ao determinar que qualquer comunicação de natureza comercial (onde se insere a comunicação publicitária) que se utilize de testemunho, endosso ou documentação de apoio deve verificar a presença dos requisitos de genuinidade, verificabilidade e pertinência. Além disso, na mesma disposição normativa, existe uma observação no sentido de que não devem ser utilizados testemunhos ou endossos que, em virtude do decurso temporal, tenham se tornado obsoletos ou enganosos 19 .

O artigo 27, § 9º, do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, trouxe uma regulamentação detalhada a respeito dos anúncios publicitários que se fundamentam na técnica da publicidade testemunhal 20 . Ainda, o Anexo Q (testemunhais, atestados e endossos) do referido Código reconheceu expressamente que a veiculação de publicidade testemunhal, em qualquer de suas modalidades, tem a capacidade de conferir maior força de comunicação, persuasão e/ou credibilidade ao anúncio publicitário.

No mencionado anexo, existe uma classificação da publicidade testemunhal, em que é instituída uma definição referente a cada categoria de maneira específica desse tipo de comunicação publicitária, trazendo ainda um conjunto de recomendações especiais para cada uma, além das que já foram instituídas no artigo 27, § 9º, do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária.

Essa classificação é apresentada da seguinte forma: testemunhal de especialista/perito, quando o depoimento é prestado por depoente que domina conhecimento específico ou possui formação profissional ou experiência superior ao da média das pessoas 21 ; testemunhal de pessoa famosa, na hipótese em que o depoimento é prestado por pessoa cuja imagem, voz ou qualquer outra peculiaridade a torna facilmente reconhecida pelo público 22 ; testemunhal de pessoa comum ou consumidor, no caso em que o depoimento é feito por uma pessoa que não possui conhecimentos especiais ou técnicos a respeito do produto ou serviço anunciado 23 ; e atestado ou endosso, que se configura quando o depoimento é emitido por uma pessoa jurídica, refletindo a sua posição oficial 24 .

Independentemente da espécie ou categoria em que está inserido, o depoimento testemunhal é utilizado na comunicação publicitária com a finalidade de tentar apresentar aos consumidores, a partir de uma fonte peculiar (a pessoa depoente, seja física ou jurídica), as qualidades ou as vantagens provenientes da aquisição ou utilização do produto, serviço, marca, empresário ou sociedade empresarial que está sendo anunciada. Outro resultado algumas vezes esperado na veiculação da publicidade testemunhal (sobretudo quando esta é feita com o testemunho de uma pessoa famosa) é induzir o público-alvo a pensar que o depoente efetivamente adquire ou utiliza corriqueiramente o produto ou o serviço que está sendo anunciado ou, simplesmente, é consumidor habitual da marca, empresário ou sociedade empresarial que está sendo objeto do anúncio.

Na primeira hipótese, o objetivo primário buscado pelo anunciante é ressaltar os atributos do produto, do serviço, da marca, do empresário ou da sociedade empresarial em si mesmos. Neste caso, o depoimento testemunhal, seja de cunho técnico-científico ou não, é utilizado apenas como uma espécie de elemento comprovador destes atributos, na medida em que tem a capacidade de atrair a atenção dos consumidores para um determinado conjunto de vantagens que são provenientes da aquisição ou utilização do objeto do anúncio.

Já na segunda hipótese, a finalidade precípua do anunciante é demonstrar para o público-alvo que o protagonista do anúncio (especialmente quando se trata de pessoa famosa) é consumidor habitual do produto, serviço, marca ou entidade empresarial que está sendo anunciada. Neste caso, a publicidade é veiculada no intuito de promover uma espécie de identificação entre os consumidores e a pessoa famosa em evidência no anúncio, mediante ações voltadas para que possa transparecer na peça publicitária que o famoso adquire ou utiliza cotidianamente os produtos ou serviços que estão sendo anunciados.

As pessoas famosas escolhidas para protagonizar os anúncios publicitários são geralmente pessoas bastante admiradas por um vasto grupo de consumidores. Conhecendo esse fator, quando o anunciante se utiliza da publicidade testemunhal para tentar criar uma identificação entre os consumidores e o famoso, ele o faz acreditando que, na tentativa de se igualar de alguma forma aos famosos, os consumidores se prestam a adquirir ou a utilizar os produtos e/ou serviços anunciados.

Independentemente de ser na primeira ou na segunda hipótese apresentada, o objetivo buscado pelo fornecedor que patrocina uma campanha publicitária testemunhal é criar ou simplesmente fomentar a confiabilidade/credibilidade da mensagem. Com isso, busca-se consequentemente provocar um aumento na demanda em relação ao objeto do anúncio.

No que se refere à publicidade testemunhal, o Código de Defesa do Consumidor é absolutamente omisso. Não traz nenhuma disposição sequer a respeito dessa espécie de publicidade. Sendo assim, desde que não ofenda nenhum dos princípios da comunicação publicitária em geral, pode-se considerar esse tipo de prática como sendo lícita.

7.3. Teaser

No âmbito da dogmática jurídica das relações de consumo, considera-se como teaser 25 , também chamado anúncio ambíguo 26 , a comunicação publicitária que é veiculada com a finalidade de criar no consumidor uma expectativa a respeito de um determinado produto, …

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15 de Abril de 2024
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