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Sistemas Jurídicos no Processo Penal - Ed. 2022

Sistemas Jurídicos no Processo Penal - Ed. 2022

7. Crise da Criminalidade e Tensão Consequente Sobre o Estado Constitucional de Inocência

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Sumário:

7.1. Estado de (in) segurança jurídica no Brasil

Estando assinalado em capítulos anteriores que o ordenamento jurídico brasileiro segue a cultura do sistema civil law , impõe-se adicionar que o direito penal, de um modo geral, surge na história quando a sociedade compreende a necessidade de punir aqueles que transgridem mais gravemente as normas de conduta para o bom convívio e a paz. Sua missão, portanto, acaba por ser a defesa social, conforme explica Enrico Ferri:

Quando o Estado entende, em algum momento histórico da vida de um povo, que para determinados desvios da conduta individual ou coletiva, à conservação das condições normais de existência social (ordem social, ordem jurídica) não bastam as preditas normas e sanções morais e jurídicas, acrescenta uma sanção penal que não exclui, para o mesmo ato, as sanções morais, econômicas, disciplinares 1 .

No passado, diante dos numerosos conflitos entre pessoas a conviver em mesmo ambiente, surgia a necessidade de se criar certas normas de condutas e punição para seus transgressores.

Fiava-se, então, na existência da ira dos deuses e forças sobrenaturais, que poderiam punir determinado clã, como desastres da natureza etc., pelo que a sanção se fazia para expulsar o infrator daquele meio, condenando-o à própria sorte.

Posteriormente, surgiria a vingança privada , quando, então, era a própria comunidade que aplicava a punição que entendia adequada ao infrator, o que acabaria por gerar um círculo vicioso que não se mostrava eficaz.

Avançava-se, assim, para a fase de vingança pública , época em que o líder tribal ou do clã era quem decidia e aplicava a punição ao caso concreto, conforme as regras de talião.

Num período de barbárie, surgiria na Europa Continental a Inquisição, entre os séculos XIII e XVIII, cujo objetivo era investigar e punir hereges. Desse tempo é que, no estudo acadêmico, convencionou-se dividir, de um modo geral, os sistemas de investigação em sistema inquisitório e sistema acusatório.

No Manual de Inquisidores, escrito na metade do século XIV, por Nicolao Eymerico (à época Inquisidor Geral de Aragon), para funcionar como manual de prática e código criminal contra aqueles inimigos da fé católica, bem se depreende quão autoritária era a forma de investigação e de como o investigado é mero objeto dessa persecução, e não sujeito de direitos. Comum era a prisão e, principalmente, a tortura do investigado. Já no capítulo primeiro, Nicolao Eymerico alude às três maneiras de se formar a culpa do herege: a) por acusação; b) por delação; e c) por pesquisa.

Por acusação, conquanto já em desuso naquela época, poderia ocorrer quando o acusador se dispunha a provar sobre aquilo de que estava convicto. Por delação, que era o mais usual, ocorria quando um réu era delatado por outro para evitar que fosse excomungado: “O segundo método de resumir a delação é o mais comum. Um é traído por outro como culpado de heresia, sem que o informante se torne parte, e por não incorrer na excomunhão incorrida por aqueles que não traem, ou por causa da fé” 2 .

Posteriormente, a sustentação da causa seguia com a atuação de ofício do inquisidor e não havia parte contrária. Em qualquer hipótese, a delação sempre teria seu valor, ainda que desprovida de qualquer prova, porque algum dia poderia ser aproveitada: “Quando a delação não dá indício de ser verdadeira, o inquisidor não precisa cancelar o processo, pois o que não se descobre num dia, se manifesta no outro” 3 .

Com o surgimento do pensamento iluminista, o processo penal moderno começa a ser gestado mediante a preocupação de garantir-se ao réu o direito à defesa, conforme se denota da obra histórica “Dos Delitos e das Penas”, de Cesare Beccaria: “Um homem não pode ser chamado culpado antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada” 4 .

Não há dúvida, portanto, de que a transmutação do sistema inquisitório para o sistema acusatório acabou por permear um incontestável processo evolutivo histórico, pelo qual o sistema de investigação avançou, a convolar o investigado em sujeitos de direito e atingir o patamar da garantia constitucional de presunção de inocência até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Foi marcante, ainda, a aplicabilidade desse princípio na convolação dos sistemas de investigação criminal, conforme lembra Luigi Ferrajoli – de inquisitório 5 para acusatório 6 –, e, outrossim, na evolução do Estado Democrático de Direito, ainda que, evidentemente, com inúmeros atrasos e apegos culturais ao modelo inquisitivo. Nesse particular, não se deve perder de vista que a escolha pelo sistema de investigação penal de um país reflete seu grau de comprometimento com o Estado Democrático de Direito.

Para Antonio Scarance Fernandes:

O processo penal, especialmente, por trabalhar com um bem fundamental do ser humano, a sua liberdade, reflete a concepção política dominante e o seu modo de tratar os direitos, as garantias do suspeito, do acusado e os interesses dos órgãos incumbidos da persecução penal.

[...]

Disso tudo extrai-se que o processo penal não é apenas um instrumento técnico, refletindo em si valores políticos e ideológicos de uma nação. Espelha, em determinado momento histórico, as diretrizes básicas do sistema político do país, na eterna busca do equilíbrio na concretização de dois interesses fundamentais: o de assegurar ao Estado mecanismos para atuar o seu poder punitivo e o de garantir ao indivíduo instrumentos para defender os seus direitos e garantias fundamentais e para preservar a sua liberdade 7 .

Além disso, a escolha de teorias punitivistas, em alguns países a exemplo do Brasil – como forma de satisfazer anseios populares e de solver índices elevados de criminalidade urbana –, tem levado, em última razão, à tensão consequente sobre o estado de inocência do imputado.

Ocorre que as garantias constitucionais da jurisdição se complementam no plano processual em forma de intersecção com o princípio da inocência, como o devido processo legal, a inafastabilidade da jurisdição, a ampla defesa, o contraditório e o duplo grau de jurisdição.

À luz dessa estrutura sistêmica, o contraditório exercido na fase judicial é atividade necessária para obter a prova de que alguém cometeu um crime, visto que, pela garantia da presunção de inocência, nenhum delito pode assim ser considerado e nenhum sujeito pode ser reputado culpado e, tampouco, submetido à sanção estatal, até que essa jurisdição esteja exaurida por sentença definitiva.

Afora a pena decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado, admite-se a prisão excepcional durante o curso do processo, mas, exclusivamente, de natureza cautelar, visto que sua característica não é punitiva. Cuida-se de status provisório de cerceamento de liberdade de investigado ou acusado em situações excepcionais.

A prisão cautelar, em linha principiológica, não deve servir de instrumento retrógrado de vingança pública, notadamente em casos de grande clamor público, sob pena de retrocesso ao período das antigas Ordenações Filipinas, quando, de acordo com Eduardo Espínola Filho 8 , a prisão considerava o nível de “graveza” antes da culpa formada.

Quando esse desvirtuamento se sucede, estar-se-á diante da patologia judiciária descrita por Luigi Ferrajoli, por cuja doença o magistrado emprega o processo como “pena”, o que pode fazê-lo por diversas formas, como medidas policialescas, estigmatização social, persecuções políticas e punições antecipadas, entre outras formas:

[...] Em todos os casos, além de cada intenção persecutória em relação ao suspeito, é indubitável que a sanção mais temida na maior parte dos processos penais não é a pena – quase sempre leve ou não aplicada –, mas a difamação pública do imputado, que tem não só a sua honra irreparavelmente ofendida, mas, também, as condições e perspectivas de vida e de trabalho; e se hoje pode-se falar de um valor simbólico e exemplar do direito penal, ele deve ser associado não tanto a pena, mas, verdadeiramente, ao processo mais exatamente à acusação e à amplificação operada sem possibilidade de defesa pela imprensa e pela televisão [...] 9 .

Portanto, o status atual deve ser a presunção de não culpabilidade até que haja sentença penal condenatória com trânsito em julgado. Sem embargo, não há como negar-se o “abismo” existente entre a teorização do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória e a aplicabilidade prática nos ordenamentos jurídicos.

A instabilidade denotada das modificações de entendimento do Supremo Tribunal Federal explicita quão preocupante se encontra a segurança jurídica do Estado Democrático de Direito no Brasil, notadamente diante da flutuação de interpretações que ecoam deste tribunal constitucional, cuja Corte deve ser tida como guardiã da Constituição e maior garantidora da unidade e da segurança do ordenamento.

É preciso destacar que a segurança jurídica é vetor axiológico que move as grandes nações regidas por Estados Democráticos de Direito, nomeadamente na seara do direito processual penal.

No âmbito dos direitos e das garantias fundamentais, é necessário haver um mínimo de uniformização de legislação penal e processual penal a encontrar ressonância de interpretação nas Cortes superiores.

Somente a par desse standard de sistematização é possível que jurisdicionados possam contar com a previsibilidade do ordenamento jurídico positivo que se enfeixa na jurisprudência uniforme.

Por meio desse enfoque de pertinência, no continente europeu, já se preconiza um direito penal comunitário, pelo qual se está a demonstrar o quão violador de princípios é a criação de normas penais avulsas e desprovidas de enquadramento político-constitucional, o que, em última razão, acaba por carecer dos requisitos de validade e de legitimidade.

Augusto Manuel Gomes 10 , em pesquisa intitulada “De que direito penal precisamos nós europeus?: um olhar sobre algumas propostas recentes de constituição de um penal comunitário”, traz profunda reflexão acerca da necessidade de, no continente europeu, ter-se a visão evolutiva de que o direito penal, na atualidade, deve ter a …

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25 de Junho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/71-estado-de-in-seguranca-juridica-no-brasil-7-crise-da-criminalidade-e-tensao-consequente-sobre-o-estado-constitucional-de-inocencia/1643176602