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Habeas Corpus no Supremo Tribunal Federal

Habeas Corpus no Supremo Tribunal Federal

7.1. Fundamentos da Prisão Cautelar

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7. Principais Temas Abordados e Fundamentos das Ordens Concedidas

William Akerman Gomes 1

A legitimidade das decisões judiciais perante uma sociedade que não escolheu os magistrados ou opinou acerca dos pronunciamentos jurisdicionais emerge da fundamentação.

É despiciendo dizer que há tempos saiu dos trilhos de nosso direito o sistema que primava pela íntima convicção dos julgadores. Tal regime guardava compatibilidade com uma época em que repousava sacralidade sobre o poder dos governantes, conferido por Deus.

Os ares democráticos trazidos com Constituição de 1988 impõem a necessidade inafastável de o poder público motivar os atos, permitindo aos cidadãos o controle.

Como direito inalienável, a submissão dos atos de exercício de poder e dos motivos que os determinam à sindicância da comunidade é dogma constitucional e indissociável da diretriz que consagra a prática republicana do poder.

O dever de motivar as decisões judiciais é expressamente previsto no artigo 93, IX, da Lei Maior, reclamando do julgador a indicação dos fundamentos pelos quais implementa cada medida.

Especificamente na seara penal, a Constituição Cidadã é ainda mais assertiva, ao estatuir, no artigo , inciso LXI, que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”.

Salo de Carvalho, com base nas lições do consagrado Ferrajoli, demonstra a relevância da motivação das decisões judiciais como mecanismo de contenção do arbítrio:

Segundo Ferrajoli, existe vocação natural antigarantista nos exercícios dos poderes (públicos ou privados), caracterizando-se a falácia politicista “na idéia de que basta um bom poder para satisfazer as funções de tutela auferidas ao direito”. A propósito, leciona o autor que apenas concepções inquisitivas “exprimem uma confiança ilimitada na bondade do poder e em sua capacidade de atingir a verdade”, enquanto o estilo garantista se caracteriza pela “desconfiança ilimitada no poder como fonte autônoma de verdade”.

[...] a estrutura processual inquisitória e os modelos de direito penal do autor, em razão da crença na bondade do poder e em sua capacidade de alcance da verdade, ofuscam as barreiras interpretativas, ampliando os espaços de discricionariedade e aproximando-se do arbítrio judicial pela maximização do poder (v.g. a opção pelos sistemas probatórios de íntima convicção), no sistema acusatório e nos modelos penais de fato as técnicas de controle são mais nítidas e eficazes em razão da opção por modelos cognitivos (conhecimento).

[...] Para Ferrajoli, a atividade cognoscitiva é assegurada por garantias primárias (formulação da imputação, carga da prova, e direito de defesa) e secundárias (publicidade, oralidade, legalidade e motivação). Contudo, após o procedimento probatório (atividade de instrução), é na motivação que se expressará [...] a natureza cognitiva e não potestativa do juízo, vinculando-o juridicamente à legalidade estrita e de fato à prova da hipótese acusatória. 2

Com efeito, fundamentar é mais que simplesmente expor argumentos. Para que uma decisão judicial se invista de legitimidade, deve explicitar os fatos 3 - 4 que, subsumidos à norma abstrata, levaram à sua aplicação, sob pena de nulidade por violar o princípio constitucional da motivação.

No caso da segregação cautelar, o Estado-juiz deve ainda maior obediência ao postulado. Se denúncias não podem ser recebidas com carimbos ou etiquetas, quiçá a decretação da prisão preventiva de alguém, a restringir seu status libertatis 5 , pode carecer de razão concreta devidamente explicitada. Uma decisão cuja fundamentação serve a qualquer caso, em verdade não serve a nenhum.

Embora de dicção clara, o comando tem sido inobservado por razões que escapam ao escopo deste trabalho, mas não raro relacionadas ao volume de processos em curso nas varas criminais país afora.

Desnecessário deveria ser destacar que a liberdade é a regra e a prisão, exceção. Mas nos tempos estranhos vivenciados, conforme destaca o eminente Ministro Marco Aurélio, o reforço é mais do que útil.

Não obstante a prodigalidade da Constituição da Republica em matéria de proteção às liberdades individuais e a amplitude do sistema constitucional de garantias do processo penal – limites a que está adstrito o Estado ao exercer a atividade persecutória –, o Brasil ocupa o quarto lugar entre os países com o maior contingente de pessoas presas, atrás de Estados Unidos da América, China e Rússia 6 . Segundo levantamento do Conselho Nacional de Justiça realizado em janeiro de 2017, dos 654.372 presos, 221.054 são provisórios, ou seja, 33,78% 7 da população carcerária não tem culpa formada 8 - 9 .

Os dados indicam, como concluiu o ministro Gilmar Mendes, que a prisão cautelar é utilizada para finalidades outras que não as declaradas pela lei adjetiva penal 10 .

1.Premissas iniciais sobre a custódia cautelar

Do ponto de vista histórico, não mais subsistem as prisões decorrentes da decisão de pronúncia – na antiga redação do artigo 408, § 1º, do CPP – e da sentença penal condenatória recorrível – prevista no artigo 594, antes da revogação pela Lei 11.719/2008.

Tem-se apenas e tão somente a prisão preventiva, além da prisão temporária, de duração bastante limitada e de aplicação restrita ao rol taxativo do artigo , III, da Lei 7.960/1989 e aos crimes hediondos, a teor do artigo da Lei 8.072/1990. Por isso e não sendo tão numerosa a insurgência no Supremo em face dessa espécie de prisão provisória, ganha apoteose a prisão preventiva.

Diversamente da prisão em flagrante 11 , de natureza pré-cautelar 12 e fundamentada na proteção do ofendido e na garantia da qualidade probatória, a preventiva encontra sua cautelaridade na tutela da persecução penal, salvaguardando a efetividade do processo 13 - 14 - 15 .

Da normatividade da presunção de inocência – artigo , LVII, da Constituição Federal – deflui que a prisão preventiva, tal qual as demais cautelares pessoais, é protetiva, e …

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27 de Maio de 2024
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