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Instituições de Direito Civil: Família e Sucessões

Instituições de Direito Civil: Família e Sucessões

1.O Perfil Constitucional da Família

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Parte Geral - Direitos fundamentais e direito de família

Sumário:

1.O perfil constitucional da família

1.1.O casamento civil. Importância

O Direito de Família participa vivamente da construção do pensamento político-jurídico moderno, emprestando para a Teoria Geral do Direito Constitucional um manancial de descobertas, fruto da experiência civil no curso de mais de dois milênios de história.

A liberdade para formar família não se padroniza à luz dos olhos do Poder, mas dá sentido ao dever que se impõe ao Estado de resguardar os anseios de um grande projeto de vida privada chamado Família.

Como a liberdade não é um favor do Estado em benefício do homem – mas um valor que condiciona e inspira a ação do Estado em favor da vida humana, como corolário do princípio da dignidade da pessoa humana –, tem muita importância para a vida social e política brasileira a afirmação do CF 226 § 1.º, no sentido de que o casamento é civil .

Isto significa que a Constituição Federal adota um sistema jurídico de segurança para a formação da família, a partir da vertente ocidental de casamento paritário , monogâmico e oficial , submetido à cláusula de “comunhão plena de vida ” ( CC 1511 ). Por isso, a Constituição Federal afirma que o casamento é civil e não religioso ou tribal.

É o primeiro delineamento exclusivamente jurídico feito no Título VIII, Capítulo VII (Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso) da Constituição Federal, depois daquele outro, político-jurídico, de que a família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado ( CF 226, caput).

São afirmações essas que estão, todas elas, de acordo com os princípios da dignidade humana ( CF 1.º III), da solidariedade ( CF 3.º I) e da isonomia ( CF 5.º caput), e compõem o arcabouço do Estado Democrático, obrigando-o a respeitar e proteger, de forma especial, a família e os direitos fundamentais que encontram viabilidade no exercício do direito de a pessoa formar família e vivenciar sua potencialidade de vida.

Dizer a Constituição Federal que o casamento é civil implica garantir, para a sociedade brasileira de nossos dias, a experiência do benefício do aprimoramento institucional desse mecanismo jurídico que tem contribuído para a dignidade da condição humana , que encontra sua primeira experiência na família: afinal, o homem é, antes de tudo, filho no seio de uma família e, como tal, sujeito da sacralidade da vida.

Como legado cultural à disposição da dualidade existencial do ser humano, o casamento civil contribuiu e contribui para estruturar juridicamente o ambiente familiar para o estar junto, que se reconhece como experiência fundamental para a preservação da vida, para a educação dos filhos, para a transmissão da cultura e para a vivência da liberdade de consciência.

Como instituto jurídico no quadro ético de sua funcionalidade, o casamento civil cumpre um papel de mecanismo de vivência paritária de quem deseja formar família e cuidar da prole.

Nos dias de hoje, as exigências de paridade e igualdade de todos permitem que a dualidade existencial do ser humano (masculino/feminino) não seja o fator fundamental a determinar a conjugalidade que decorre do casamento civil, admitindo o direito pretoriano brasileiro o casamento civil de pessoas do mesmo sexo, apesar de a CF referir-se a essa dualidade, homem/mulher.

Ideal seria, sem dúvida, que o casamento civil de pessoas do mesmo sexo, que buscam formar família, seja regulado por lei e organizado com a formalidade especial dessa experiência humana que se faz presente de maneira muito clara na atualidade.

Ordenando as relações pessoais e patrimoniais de quem adota seu mecanismo de paridade, o casamento civil contribui como um meio próprio e útil para permitir que o homem, mercê dos variados dotes de seu corpo e de seu espírito, domine com racionalidade e responsabilidade sua vida privada, torne mais digna e humana a vida social, contribua para o progresso dos costumes e das instituições e paute suas relações privadas num quadro de segurança predeterminado.

Pode-se dizer que, juntamente com tantas outras expressões de civilidade que a cultura desenvolveu, o casamento civil também participa do rol das “grandes experiências e aspirações espirituais da humanidade, em benefício de todo o gênero humano ”. 1

A doutrina mais autorizada compreende que os institutos de direito de família – de que o casamento civil é apenas um –, institutos esses que formam sua complexa malha disciplinar, dão a marca de sua funcionalidade, moldando aquilo que se costuma denominar de “o mais público dos ramos do direito privado ”, mas também, o “mais pessoal, com preocupação eminentemente voltada para a pessoa humana ”. 2

Há, por assim dizer, no direito de família, um redutor da autonomia privada, com vistas à preservação das finalidades institucionais ditadas por sua funcionalidade própria e que se desenham inicialmente pela vontade das partes, mas que se conduzem em segundo tempo por ius cogens. 3 Esta, talvez, seja a grande peculiaridade do direito de família, que muitas vezes causa perplexidade ao intérprete, por já não serem tão bem compreendidos e aceitos os fundamentos de ordem pública dessa disciplina.

1.2.Casamento civil: estrutura de paridade

O casamento civil é um aprimoramento cultural que a sociedade não despreza e que com o comando do CF 226 § 5.º apurou-se ainda mais, para permitir às novas gerações um sistema mais eficiente de proteção jurídica para a família, que a Constituição revelou ser o melhor, tanto que exorta o legislador a facilitar a conversão da união de fato , entre pessoas desimpedidas, em casamento ( CF 226 § 3.º).

É no casamento civil que se estrutura um sistema efetivo de paridade entre os cônjuges e de avançado aprimoramento de costumes para a sociedade. É nele que está alicerçada a monogamia, e reservado um espaço vital de proteção do ser humano, espaço (físico, moral, emocional, espiritual, religioso) esse que se pretende a salvo do poder político-partidário do governo: um polo de resistência .

Expressão de cultura, o casamento civil não impede a manifestação religiosa das pessoas, mas limita os efeitos do casamento religioso (quaisquer que sejam as suas peculiaridades), aos termos da lei ( CF 226 § 2.º), impedindo que entre os cônjuges, ou sobre a prole, sejam impressos sistemas de opressão e de desigualdade de qualquer natureza: há igualdade constitucional entre os cônjuges. 4

Com a formação da família pelo casamento civil, os cônjuges assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

Em virtude de pôr em prática tal experiência humana, o casamento civil é uma instituição.

Não é apenas um “contrato” que funda uma construção sociológica casual e que resolve o problema do surgimento de uma vida como uma “obra fortuita ”, mas é também uma armadura de proteção jurídica à expectativa existencial (humana e transcendental) de toda nova vida humana, que merece proteção total. 5

Por consequência disso, podem os cônjuges dispor sobre o planejamento familiar, pois, pelo princípio da legalidade e do respeito à liberdade de cada qual, a formação da família e a procriação são temas que se colocam adiante de qualquer consideração política.

Quanto à proteção que a Constituição Federal confere a todas as pessoas, como seres em família , a Carta Magna reconhece a existência de núcleos de família que não são formados pelo casamento, busca solução jurídica para essa realidade e contribui fortemente para responder com criatividade aos anseios da população, em tempos de transformação cultural.

Evidentemente, há um risco social embutido nessa transformação: a perda da ideia do casamento civil e monogâmico . Isto não seria bom, porque poderia fomentar condutas com dinâmica de exclusão e de subjugação, principalmente das mulheres mais pobres, ou, talvez, dos que – por alguma peculiar condição pessoal – se colocam em estado de inferioridade e de subjugação.

De toda maneira, é bom realçar: o casamento civil, ao menos como delineado na Constituição Federal, exclui a poliandria, a poligamia e a concomitância de mais de uma união. É distinto de outros modelos jurídicos que a história antiga e contemporânea conheceu e conhece.

A Constituição Federal fez uma opção. Poderia ter dito que o casamento válido é o religioso; poderia ter dito que não há casamento civil; poderia ter dito que o casamento civil admite a poliandria, a poligamia. 6

Mas não disse.

A versão poética de proposta diferente pode ser interessante, mas não é a que está na Constituição Federal, apesar da beleza dos versos e da alegria da melodia:

“(...) Eu sou de ninguém

Eu sou de todo mundo

E todo mundo me quer bem

Eu sou de ninguém

Eu sou de todo mundo

E todo mundo é meu também (...)”. 7

Não se pode deixar de considerar que, apesar do texto constitucional, a jurisprudência do STF e do STJ tem reconhecido a necessidade de permitir o casamento de pessoas do mesmo sexo e que os cartórios de registro civis das pessoas naturais, por recomendação do Conselho Nacional de Justiça, foram instados a preparar a celebração de quem se apresentasse com esse interesse.

Somos da opinião de que ainda há um passo a ser dado pelo Congresso Nacional, que é o foro adequado para a solução dessa questão: há uma opção político-cultural para ser feita e é ao Congresso Nacional que cabe esse ônus, embora, em erudito voto proferido pelo eminente Min. Luis Felipe Salomão, sua Excelência, acertadamente, tenha defendido o dever de o Poder Judiciário resolver os problemas que o Congresso Nacional não resolve, pena de a sociedade civil experimentar a vivência de um Estado apenas formalmente democrático. 8

1.2.1.Decisões do Conselho Nacional de Justiça: caráter vinculante?

As decisões do CNJ têm tido influência muito grande no direito brasileiro, especialmente no direito civil, registrário, empresarial, processual civil e previdenciário.

Muito especialmente no âmbito do direito registrário.

É nos tabelionatos de notas, nos registros civis e de imóveis, como todos sabemos, que o cidadão organiza juridicamente sua vida civil, familiar e empresarial, bem como estrutura com segurança seu patrimônio civil e faz movimentar direitos civis fundamentais como o de nacionalidade civil, associação civil, de iniciativa privada, de agremiação religiosa, política e de lazer.

Esse tema envolve direitos fundamentais e todas as províncias do direito privado (teoria geral; direito de contratos; direito de obrigações; direito de família; direito de sucessões; direito de empresa; direitos reais; e responsabilidade civil ), também repercute vivamente em outras disciplinas jurídicas, principalmente no sistema de provas, do direito processual civil, penal e previdenciário.

Muito daquilo que interessa aos aspectos jurídicos da vida civil de relações privadas passa pela formalidade do direito registrário, pois o acesso ao registro civil é anseio de segurança jurídica e contingência natural da civilidade: em algum momento da vida, por necessidade de segurança jurídica pessoal ou patrimonial, própria, de membros da família, ou de sociedades, ou associações de que se faz parte, todos passam a querer ter acesso à institucionalização de suas relações jurídicas privadas.

Por isso a Lei de Registros Publicos é tão cheia de detalhes e de normas cogentes.

Os registros civis do país estão submetidos administrativamente, em última instância, ao controle do CNJ.

Impõe-se, a respeito desse fato, entretanto, uma observação sobre as consequências disso no sistema jurídico vigente entre nós, especialmente naquilo que pertine à liberdade civil das pessoas e ao controle que o CNJ exerce – e como exerce – sobre cartórios e serventias do país.

No Regimento Interno do CNJ está um texto, muito curioso, assim posto: “Artigo 102. O Plenário poderá, por maioria absoluta, editar atos normativos, mediante Resoluções, Instruções ou Enunciados Administrativos e, ainda, Recomendações (...) § 5.º As Resoluções, Enunciados Administrativos terão força vinculante, após sua publicação no Diário da Justiça e no sítio eletrônico do CNJ ”. Não diz, contudo, quem é o destinatário dessa vinculação.

Decisão vinculante é lei, como sabem.

Segundo o Regimento Interno do CNJ, ele pode controlar administrativamente a atividade dos registros civis e dos tabelionatos. Não pode, entretanto, alterar a Lei de Registros Publicos e dessa forma, indireta e consequentemente – de forma vinculante! –, prescrever aos cidadãos o que podem e o que não podem querer e fazer em matéria de institucionalização registrária.

Essa tarefa é do legislador.

Em três momentos a Constituição Federal menciona a palavra vinculante em seu texto:

a) CF 102 § 2.º: para atribuir essa qualidade às decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade;

b) CF art. 103-A: na emissão de súmula vinculante pelo STF, em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal, estadual e municipal;

c) CF 105, par.ún. II: dando poder ao Conselho da Justiça Federal, quanto a seus órgãos, no exercício de supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal.

A CF , em todas essas três hipóteses, diz quem é o destinatário da vinculação.

A CF não autoriza o CNJ a decidir nada com caráter vinculante, portanto.

Essa forma extraordinária de poder, que a CF empresta a algumas decisões jurisdicionais do STF e, excepcionalmente, a decisões administrativas do Conselho da Justiça Federal, vai endereçada a efeitos jurídicos para os órgãos públicos.

Não pensou o Constituinte, tampouco a CF prescreveu, em nenhum momento – por força vinculante de decisão administrativa do CNJ, que não admite argumento contrário e tem força de lei – limitação ou ampliação alguma à liberdade civil, contra a lei, tampouco autorizou o CNJ a dar a pauta do formato de atos da vida civil, que a lei não alberga.

O CNJ não foi constitucionalmente investido desse poder.

Mas o CNJ faz isso: controlando a atividade dos tabeliães e registradores públicos, indiretamente, cria leis de registro público, determina aquilo que deve ou não …

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jusbrasil.com.br
19 de Maio de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/71recepcao-parcial-do-sistema-de-direito-de-familia-pela-cf-1988-7leis-esparsas-instituicoes-de-direito-civil-familia-e-sucessoes/1620616043